Der Arbeitsvertrag kommt durch die rechtsgeschäftliche Einigung beider Vertragsparteien zustande. Diese muss nach den allgemeinen Regeln – insbesondere hinsichtlich Form, Inhalt und nach den Grundsätzen der Geschäftsfähigkeit – wirksam sein. Dabei gilt der Grundsatz der Abschlussfreiheit.

1. Begriff des Arbeitsvertrags

Der Arbeitsvertrag als Grundlage jedes Arbeitsverhältnisses ist ein privatrechtlicher Vertrag. Er ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, ist aber eine Sonderform des in § 611 BGB geregelten Dienstvertrages.

Die Abgrenzung zum einfachen Dienstvertrag erfolgt über die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers. Der Schuldner einer Dienstleistung ist in der Art und Weise der Erfüllung seiner Schuld gegenüber dem Dienstherrn frei. Der Arbeitnehmer hingegen ist diesbezüglich an … Artikel ganz lesen

Der Arbeitsvertrag kommt durch die rechtsgeschäftliche Einigung beider Vertragsparteien zustande. Diese muss nach den allgemeinen Regeln – insbesondere hinsichtlich Form, Inhalt und nach den Grundsätzen der Geschäftsfähigkeit – wirksam sein. Dabei gilt der Grundsatz der Abschlussfreiheit.

1. Begriff des Arbeitsvertrags

Der Arbeitsvertrag als Grundlage jedes Arbeitsverhältnisses ist ein privatrechtlicher Vertrag. Er ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, ist aber eine Sonderform des in § 611 BGB geregelten Dienstvertrages.

Die Abgrenzung zum einfachen Dienstvertrag erfolgt über die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers. Der Schuldner einer Dienstleistung ist in der Art und Weise der Erfüllung seiner Schuld gegenüber dem Dienstherrn frei. Der Arbeitnehmer hingegen ist diesbezüglich an die Weisungen seines Arbeitgebers gebunden. Dieser bestimmt die Arbeitszeit, den Arbeitsort und die Art und Weise der Tätigkeit.

2. Einigung der Parteien

Der Arbeitsvertrag kommt durch die Einigung der Parteien zu Stande. Diese erfordert zwei inhaltlich übereinstimmende Willenserklärungen, das Angebot und die Annahme.

Die Stellenausschreibung stellt noch kein Angebot des Arbeitgebers dar. Es beinhaltet lediglich eine Aufforderung an das Publikum, sich um die ausgeschriebene Stelle zu bewerben (sog. „invitatio ad offerendum“). Das gleiche gilt für das Bewerbungsschreiben. Das eigentliche Angebot erfolgt in der Praxis meist bereits während oder spätestens im Anschluss an das Bewerbungsgespräch.

Die Einigung kommt jedoch nur dann zustande, wenn die Mindestbestandteile des Vertrages (sog. „essentialia negotii“) zwischen den Vertragsparteien geklärt sind. Diese ergeben sich aus §§ 611, 612 BGB. Erforderlich ist daher eine Einigung darüber, wer die Vertragspartner sein sollen (Arbeitgeber und Arbeitnehmer) und welche unselbstständigen Dienste (Arbeitsleistung) geschuldet sind. Dabei reicht es aus, wenn diese Dienste grob umschrieben sind. Eine genaue Darstellung ist nicht erforderlich, da die Dienste später durch das Weisungsrecht des Arbeitgebers konkretisiert werden können.

Eine Abrede über die Höhe der Vergütung ist nicht zwingend erforderlich. Liegt sie nicht vor, gilt eine Vergütung grundsätzlich als stillschweigend vereinbart, wenn die Arbeit den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist (§ 612 BGB).

Zudem können sich sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber bei Vertragsschluss nach den Voraussetzungen der §§ 164 ff. BGB vertreten lassen. Handelt es sich bei dem Arbeitgeber um eine juristische Person, ist dies sogar erforderlich.

Eine Einigung liegt auch dann vor, wenn ein sogenannter „stillschweigender Vertrag“ geschlossen wurde, d.h. wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit im Betrieb des Arbeitgebers aufnimmt und der Arbeitgeber davon Kenntnis hatte oder die Tätigkeitsaufnahme zumindest geduldet hat (vgl. BAG, 30.01.1991, NZA 92, S. 19).

3. Wirksamkeit der Einigung

Die Einigung muss wirksam sein. Dies ist der Fall, wenn keine Nichtigkeitsgründe vorliegen. Beim Arbeitsvertrag kommen dabei insbesondere die mangelnde Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff. BGB), ein Formmangel (§§ 125 ff. BGB) sowie ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten (§§ 134, 138 BGB) in Betracht.

(1) Geschäftsfähigkeit

Zunächst ist für die Wirksamkeit der Einigung die Geschäftsfähigkeit beider Vertragsparteien erforderlich. Geschäftsfähigkeit ist die Fähigkeit, allgemein zulässige Rechtsgeschäfte selbstständig vollwirksam vornehmen zu können. Das BGB geht von der Regel aus, dass jeder Mensch geschäftsfähig ist. Es normiert daher nur als Ausnahme, wer als geschäftsunfähig oder als beschränkt geschäftsfähig anzusehen ist.

Wer nach den §§ 104, 105 BGB geschäftsunfähig ist, kann selbst keinen wirksamen Arbeitsvertrag abschließen. Für ihn kann lediglich ein gesetzlicher Vertreter, z.B. ein Betreuer (§ 1902 BGB) handeln.

Die beschränkte Geschäftsfähigkeit ist in § 106 BGB geregelt. Danach muss der gesetzliche Vertreter grundsätzlich dem Arbeitsvertrag zustimmen, damit dieser Wirksamkeit erlangt (§§ 107 – 109 BGB). Eine Besonderheit und zugleich eine Ausnahme von diesem Grundsatz stellt die sog. teilweise (partielle) Geschäftsfähigkeit bei Minderjährigen dar:

• Für den minderjährigen Arbeitgeber gilt in § 112 BGB eine Sonderregelung. Demnach kann dessen gesetzlicher Vertreter (meist die Eltern) mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts den Minderjährigen zum selbstständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts ermächtigen. Dann ist der Minderjährige für alle Rechtsgeschäfte, die mit diesem Erwerbsgeschäft in Zusammenhang stehen, also auch für die Einstellung von Arbeitnehmern, unbeschränkt geschäftsfähig.

• § 113 BGB gilt für den minderjährigen Arbeitnehmer: Auch dieser kann von seinem gesetzlichen Vertreter dazu ermächtigt werden, in Dienst oder in Arbeit zu treten. Dann ist der Minderjährige für Rechtsgeschäfte unbeschränkt geschäftsfähig, die entweder die Eingehung oder Aufhebung des gestatteten Dienst- oder Arbeitsverhältnisses betreffen oder welche die Erfüllung der Pflichten aus einem solchen Vertrag zum Inhalt haben.

(2) Formwirksamkeit

Ein Arbeitsvertrag kann nach den Regelungen des BGB grundsätzlich formfrei geschlossen werden. Eine Schriftform ist nur dann erforderlich, wenn dies durch ein anderes Gesetz oder einen Tarifvertrag vorgeschrieben ist.

Im Arbeitsvertrag selbst können die Parteien vereinbaren, dass Vertragsänderungen und -ergänzungen der Schriftform bedürfen (sog. Schriftformklausel).

Gesetzliche Formvorschriften bestehen insbesondere für den Ausbildungsvertrag (§ 11 BBiG) und für den Leiharbeitsvertrag (§ 11 Abs. 1 AÜG).

Wünscht der Arbeitnehmer eine schriftliche Niederlegung des Arbeitsvertrages, ist der Arbeitgeber nach den Regelungen des Nachweisgesetzes hierzu verpflichtet. Gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG hat der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, diese Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG enthält einen Katalog darüber, welche Vertragsbedingungen mindestens in die Niederschrift aufzunehmen sind.

Erfüllt der Arbeitgeber seine Nachweispflicht nicht, kann der Arbeitnehmer ihn nach den §§ 280 Abs. 1, 249 BGB wegen Schadensersatzes in Anspruch nehmen. Der Arbeitsvertrag an sich bleibt jedoch weiterhin wirksam.

(3) Gesetzes- oder Sittenverstoß

In sehr seltenen Fällen kann es vorkommen, dass ein Arbeitsvertrag insgesamt nichtig ist, weil er als solcher gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB verstößt. Dies wäre zum Beispiel der Fall, wenn der Arbeitsvertrag auf die Begehung von Autodiebstählen gerichtet wäre.

Viel häufiger kommt es jedoch vor, dass einzelne Bestimmungen in einem Arbeitsvertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Dies betrifft insbesondere Regelungen bezüglich der Arbeitszeit, Kündigungsfristen oder Wettbewerbsverbote. Dies führt jedoch regelmäßig nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Arbeitsvertrages, weil sich dies zu Lasten des Arbeitnehmers auswirken würde. Vielmehr wird in solchen Fällen die nichtige Bestimmung durch die einschlägige gesetzliche Regelung ersetzt. Beispiel: Ist die Vereinbarung über die Kündigungsfristen nichtig, kommt stattdessen die gesetzliche Regelung über die Kündigungsfristen des § 622 BGB zur Anwendung.

Das Gleiche gilt, falls eine vereinbarte Arbeitsbedingung nach § 138 BGB gegen die guten Sitten verstößt.

(4) AGB-Kontrolle von Arbeitsbedingungen

Beim Abschluss von Arbeitsverträgen werden die Arbeitsbedingungen meist nicht einzeln ausgehandelt, sondern vom Arbeitgeber vorformuliert. Man spricht insoweit von „Formulararbeitsverträgen“ oder „Allgemeinen Arbeitsbedingungen“. Durch das Überangebot an Arbeitskräften ist es dem Arbeitgeber meist möglich, die Arbeitsbedingungen einseitig zu diktieren. Damit besteht die Gefahr, dass in solchen vorgefertigten Verträgen nur die Interessen des Arbeitgebers berücksichtigt werden. Daher unterliegen „Allgemeine Arbeitsbedingungen“ nach den §§ 305 – 310 BGB einer richterlichen Kontrolle.

a. Vorliegen von AGB

Zunächst ist jedoch zu klären, wann genau Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) überhaupt vorliegen. Nach § 305 Abs. 1 BGB versteht man unter AGB Vertragsbedingungen, die

Sie sind dann für eine „Vielzahl von Verträgen vorformuliert“, wenn entweder der Arbeitgeber selbst eine mehrfache (mindestens 3 Mal, BAG vom 25.05.2005, 5 AZR 572/04) Verwendung plant oder derjenige, der das Formular bereitgestellt hat (z.B. der Arbeitgeberverband), eine mehrmalige Verwendung vorgesehen. Es ist unerheblich, ob die Bedingungen selbst im Arbeitsvertrag enthalten sind, nur als „Kleingedrucktes“ angefügt sind oder in welcher Schriftart sie verfasst sind.

„Gestellt“ werden die Vertragsbedingungen, wenn nur der Verwender einseitig deren Einbeziehung verlangt. Da Arbeitnehmer als „Verbraucher“ im Sinne von § 310 Abs. 3 BGB gelten, wird zu ihren Gunsten vermutet, dass der Arbeitgeber den vorformulierten Arbeitsvertrag gestellt hat (BAG vom 25.05.2005, 5 AZR 572/04). Die Beweislast für das Gegenteil trägt grundsätzlich der Arbeitgeber.

Sind dagegen die Vertragsbedingungen im Einzelnen zwischen den Parteien ausgehandelt worden, liegen keine AGB vor.

b. Einbeziehung in den Vertrag

Als nächstes ist zu prüfen, ob die AGB auch Bestandteil des Vertrages geworden sind. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass bei Vorliegen von Arbeitsverträgen die besonderen Vorschriften der Absätze 2 und 3 des § 305 BGB nicht anzuwenden sind (§ 310 Abs. 4 BGB). Der Gesetzgeber hielt bei Arbeitsbedingungen die Nachweispflicht nach § 2 NachwG (s.o.) für ausreichend. Damit genügt es, wenn sich die Parteien – ausdrücklich oder stillschweigend – einig darüber sind, dass die Klausel Bestandteil des Arbeitsvertrages werden soll.

c. Allgemeine Regeln für AGB

Bei der Prüfung von AGB sind in einem dritten Schritt die allgemeinen Regeln der §§ 305b, 305c BGB heranzuziehen. Hierin enthalten sind 3 Regeln:

(1) Existieren sowohl einzeln ausgehandelte Abreden als auch Allgemeine Geschäftsbedingungen, die sich einander widersprechen, haben die einzeln ausgehandelten Abreden grundsätzlich Vorrang (Vorrang der Individualabrede, § 305b BGB)

(2) Überraschende Klauseln sind gem. § 305c Abs. 1 BGB verboten und entfalten demnach keine Wirksamkeit. Dies betrifft insbesondere versteckte Ausschlussfristen für Arbeitnehmeransprüche (BAG, 29.11.1995, 5 AZR 447/94).

(3) Bestehen bei der Auslegung allgemeiner Arbeitsbedingungen Zweifel, geht dies grundsätzlich zu Lasten des Verwenders, mithin des Arbeitgebers (§ 305c Abs. 2 BGB). Dies betrifft insbesondere mehrdeutige Klauseln.

d. Inhaltskontrolle

Kern der AGB-Kontrolle ist die Inhaltskontrolle, die in den §§ 307 – 309 BGB geregelt ist.

i. Ausgangspunkt der Inhaltskontrolle

Den Beginn stellt § 307 Abs. 3 S. 1 BGB dar. Demnach findet eine Inhaltskontrolle nur bei solchen Vertragsbedingungen statt, die inhaltlich von den gesetzlichen Vorschriften abweichen oder diese ergänzen. Hier gilt im Rahmen der Arbeitsverträge jedoch eine Besonderheit: Nach § 310 Abs. 4 BGB stehen Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen den Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 BGB gleich. Das bedeutet: Nur wenn von einer gesetzlichen Vorschrift abgewichen wird und es auch keine vergleichbare Regelung in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung gibt, findet die Inhaltskontrolle Anwendung.

ii. Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit

In diesem Fall sind gemäß § 309 BGB die sog. Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit zu prüfen. Das Gesetz unterscheidet zwischen solchen Klauseln, die von vornherein unangemessen sind (Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit), und Klauseln, die im konkreten Einzelfall als unangemessen zu erachten sind (Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit). In § 309 BGB sind in 13 Ziffern die Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit aufgezählt. Findet sich eine solche Klausel in einem Arbeitsvertrag, so ist diese von vornherein unwirksam und wird gar nicht erst Bestandteil des Vertrages.

iii. Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit

§ 308 BGB enthält die Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit. In diesen Fällen ist die Angemessenheit der Vertragsklausel gesondert zu prüfen. Es gilt der Grundsatz, dass eine Klausel den Vertragspartner nach Treu und Glauben nicht unangemessen benachteiligen darf. Dabei kommt im Arbeitsrecht häufig die Vorschrift des § 308 Nr. 4 BGB zur Anwendung: Demnach ist die Vereinbarung eines Widerrufsrechts oder Änderungsvorbehalts nur dann zumutbar, wenn es für den Widerruf oder die Änderung des Vertrages einen sachlichen Grund gibt, der im Vertrag beschrieben ist (BAG, 13.04.2010, 9 AZR 113/09).

iv. Generalklausel

Sind weder § 309 BGB noch § 308 BGB einschlägig, findet die Generalklausel des § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB Anwendung. Demnach sind allgemeine Arbeitsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner unangemessen benachteiligen.

Eine solch unangemessene Benachteiligung kann unter anderem vorliegen, wenn die konkrete Bestimmung nicht klar und verständlich formuliert ist (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Gemäß § 307 Abs. 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn

(Nr. 1) eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder

(Nr. 2) wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so eingeschränkt sind, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Kontrollfähig sind daher zunächst nur solche Klauseln, die nicht rein deklaratorisch sind, also solche, die nicht lediglich den Inhalt der gesetzlichen Regelung wiedergeben. Daraus folgt grundsätzlich, dass Vergütungsvereinbarungen nach § 307 Abs. 1 BGB keiner Angemessenheitskontrolle unterliegen, da die Vergütungshöhe im Arbeitsrecht nicht gesetzlich geregelt ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine gesetzliche Vergütungsregelung besteht (z.B. Gebührenordnung für Architekten (HOAI) oder Ärzte (GOÄ)).

e. Umgehungsverbot und Rechtsfolgen

Nach § 306a BGB kann von den Vorschriften zur AGB-Kontrolle auch nicht durch anderweitige Gestaltungen abgewichen werden. Eine Umgehung liegt vor, wenn eine gesetzlich unzulässige Regelung durch eine andere rechtliche Gestaltung erreicht werden soll, die allein den Sinn hat, dem gesetzlichen Verbot zu entgehen.

Ist eine Regelung in einem Vertrag unwirksam, führt dies grundsätzlich dazu, dass der ganze Vertrag nichtig ist (§ 139 BGB). Gemäß § 306 Abs. 1 BGB ist bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen aber nur die rechtswidrige Klausel unwirksam. Der Vertrag als solcher bleibt in der Regel bestehen. Anstelle der rechtswidrigen Klausel gelten die gesetzlichen Vorschriften (§ 306 Abs. 2 BGB).

Ist jedoch eine einzelne Klausel in Teilen unwirksam, kommt es darauf an, ob diese teilbar ist. Die Teilbarkeit wird mittels Streichung des unwirksamen Teils vorgenommen (sog. „blue-pencil-Test“). Stellt der übrig gebliebene Teil eine wirksame verbindliche Regelung dar, bleibt dieser bestehen. Ob eine Klausel wirksam ist oder nicht, muss von Arbeitgeber und Arbeitnehmer in einem gerichtlichen Prozess geklärt werden.

(5) Abschlussfreiheit

Der Grundsatz der Vertragsfreiheit gilt auch im Bereich der Arbeitsverträge. Es ist sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Arbeitnehmer selbst überlassen, ob und mit wem er einen Arbeitsvertrag abschließt. Dies ist der Grundsatz der Abschlussfreiheit (auch Einstellungsfreiheit). Er ist durch Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt.

Dieser Grundsatz kann jedoch in einzelnen Fällen durch Einstellungshindernisse, abstrakte Einstellungsgebote, Einstellungsansprüche und gesetzliche Entstehungstatbestände stark eingeschränkt sein.

a. Einstellungshindernisse

Einstellungshindernisse können sowohl Abschlussverbote sein als auch bloße Beschäftigungsverbote. Ein Abschlussverbot hat zur Folge, dass ein Arbeitsvertrag, der hiergegen verstößt unwirksam ist. Ein bloßes Beschäftigungsverbot führt lediglich dazu, dass die Durchführung des (an sich wirksamen) Arbeitsvertrags zeitweise oder dauerhaft unmöglich ist.

Abschlussverbote sind unter anderem die Vorschriften zum Jugendarbeitsschutz. Danach dürfen Personen, die noch nicht 15 Jahre alt sind (Kinder) oder einer Vollzeitschulpflicht unterliegen, nach § 5 Abs. 1 JArbSchG nicht beschäftigt werden.

Beschäftigungsverbote finden sich insbesondere in den Vorschriften zum Mutterschutz.

b. Abstrakte Einstellungsgebote

Den Einstellungshindernissen, welche die Abschlussfreiheit in negativer Hinsicht beschränken, stehen als positive Beschränkungen die Einstellungsgebote gegenüber. Diese werden abstrakte Einstellungsgebote genannt, da der Stellenbewerber aus ihnen keinen Anspruch auf Einstellung herleiten kann.

Das wichtigste abstrakte Einstellungsgebot findet sich im IX. Sozialgesetzbuch. Danach sind Arbeitgeber, die über mindestens 20 Arbeitsplätze verfügen, dazu verpflichtet, auf mindestens 5 % davon schwerbehinderte Arbeitnehmer zu beschäftigen (§ 154 Abs. 1 SGB IX). Diese Verpflichtung des Arbeitgebers besteht jedoch nur gegenüber dem Staat. Bei Nichterfüllung sind Ausgleichsabgaben (§ 160 SGB IX) und Geldbußen bis zu € 10.000,00 (§ 238 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 SGB IX) zu leisten. Ein schwerbehinderter Arbeitnehmer hat daraus jedoch keinen Anspruch auf Einstellung.

c. Einstellungsansprüche

Tatsächliche Ansprüche auf Einstellung, bei denen die Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers „auf Null reduziert“ ist, kommen nur selten vor:

Ein Beispiel für eine solche Einstellungspflicht aus Gesetz enthält § 78 a Abs. 2 BetrVG. Verlangt demnach ein Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung innerhalb der letzten drei Monate seines Ausbildungsverhältnisses die Weiterbeschäftigung, gilt im Anschluss an das Ausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Zeit geschlossen.

Hohe praktische Relevanz besitzen Einstellungsansprüche aus Vertrag. Dabei sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden:

Von großer Bedeutung sind zum einen Einstellungsansprüche aus einem in zulässiger Weise befristeten Arbeitsvertrag. Danach hat der befristet angestellte Arbeitnehmer einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach Ablauf des Vertrages, sofern der Arbeitgeber dies explizit (für den Fall, dass sich der Arbeitnehmer bewährt) in Aussicht gestellt oder eine entsprechende Erwartung des Arbeitnehmers durch entsprechende Zusagen geweckt hat. In diesen Fällen hat der Arbeitnehmer nach Ablauf der Befristung im Einzelfall Anspruch auf ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.

Eine weitere Fallgruppe stellen die Fälle dar, in denen aus einem wirksam beendeten Arbeitsverhältnis nachwirkende Vertragspflichten erwachsen. Dies gilt insbesondere, wenn nach Ausspruch der Kündigung der Kündigungsgrund wegfällt. Zum Beispiel, wenn entgegen einer geplanten Betriebsstilllegung der Betrieb doch weitergeführt wird.

d. Gesetzliche Entstehungstatbestände

Letztlich kann ein Arbeitsverhältnis auch kraft Gesetzes begründet werden oder auf einen neuen Arbeitgeber übergehen. Besonders relevant ist hierbei § 613 a BGB, welcher den Betriebsübergang auf einen neuen Inhaber regelt.

(6) Gestaltungsfreiheit

Aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit leitet sich nicht nur die Abschlussfreiheit, sondern auch die Gestaltungsfreiheit ab. Diese bezeichnet die Freiheit zur inhaltlichen Gestaltung des Arbeitsvertrags. Grundsätzlich obliegt es den Parteien, wie sie das Arbeitsverhältnis vertraglich ausgestalten. Aber auch die Gestaltungsfreiheit unterliegt einigen Beschränkungen:

a. Zwingendes Gesetzesrecht

Zwingendes Gesetzesrecht enthalten insbesondere die Bestimmungen zum Arbeitnehmerschutz. Hierzu zählt beispielsweise das Verbot der Nachtarbeit für Jugendliche. „Zwingend“ sind diese Gesetze deshalb, da von ihnen weder durch Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen noch durch Arbeitsverträge abgewichen werden kann. Zu beachten ist jedoch, dass diese Gesetze meist nur einseitig zwingend sind, insbesondere dann, wenn sie den Schutz des Arbeitnehmers bezwecken. Dann kann von ihnen lediglich nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen werden. Für den Arbeitnehmer günstigere Vertragsbedingungen sind jedoch oftmals zulässig (vgl. unter 1.3.5. „Günstigkeitsprinzip“).

b. Tarifdispositives Gesetzesrecht

Des Weiteren enthalten viele Gesetze sogenannte „Öffnungsklauseln“. In diesen Fällen ist in den Gesetzen selbst bestimmt, dass Tarifverträge von ihnen (auch zum Nachteil des Arbeitnehmers) abweichen können. Diese Öffnungsklauseln sollen es den Parteien ermöglichen, die Besonderheiten bestimmter Wirtschaftszweige zu berücksichtigen. Hierbei sorgen die Gewerkschaften dafür, dass ein ausreichender Arbeitnehmerschutz gewährleistet wird.

c. Dispositives Gesetzesrecht

Unter dispositivem Gesetzesrecht versteht man diejenigen Gesetze, die keine zwingende oder generell bindende Wirkung haben. Sie gelten nur dann, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer nichts Abweichendes vereinbart haben. In diesen Fällen hat somit die Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Vorrang vor der gesetzlichen Regelung.

Eine Ausnahme hiervon gilt jedoch, wenn die Abweichung vom Gesetzestext offenbar ungerecht und unbillig ist und vermuten lässt, dass der Benachteiligte nur unter Druck oder aus Unkenntnis auf seine Rechte verzichtet hat.

Im Übrigen können auch Tarifverträge die Inhalte von Arbeitsverträgen einschränken, sofern der Tarifvertrag für die Parteien des Arbeitsverhältnisses Anwendung findet. Von ihnen kann einzelvertraglich nur zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (§ 4 TVG).

Auch etwaige Betriebsvereinbarungen müssen bei Abschluss eines Arbeitsvertrages berücksichtigt werden.

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