BAG, Urteil vom 31.01.2018, Az. 10 AZR 392/17

Auch bei einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag, auf den die allgemeinen Bestimmungen für Verträge Anwendung finden, sodass nach §§ 320 ff. BGB auch ein Rücktritt in Betracht kommt.

Der Fall:

Der Arbeitnehmer war seit dem 01.02.2014 als „Beauftragter technische Leitung“ beschäftigt. Zuletzt verdiente er ca. € 6.700,00 brutto im Monat. Für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sah der Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers ein dreimonatiges nachvertragliches Wettbewerbsverbot vor. Hierfür sollte der Arbeitnehmer allerdings eine Karenzentschädigung in Höhe von 50 % der monatlich zuletzt bezogenen durchschnittlichen Bezüge erhalten. Der Arbeitnehmer sprach zum 31.01.2016 eine Eigenkündigung aus. Einige Zeit später forderte er den Arbeitgeber per E-Mail vom 01.03.2016 zur Zahlung der vereinbarten Karenzentschädigung auf und setzte hierfür vergeblich eine Frist bis zum 04.03.2016. Am 08.03.2016 wandte sich der Arbeitnehmer erneut per E-Mail an den Arbeitgeber und schrieb hierbei:

„Bezugnehmend auf Ihre E-Mail vom 1. März 2016 sowie das Telefonat mit Herrn B. möchte ich Ihnen mitteilen, dass ich mich ab sofort nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden fühle.“

Daraufhin erhob der Arbeitnehmer Klage zum Arbeitsgericht und verlangte die Zahlung einer Karenzentschädigung für drei Monate in Höhe von € 10.120,80 brutto. Er vertrat dabei insbesondere die Auffassung, dass seine E-Mail vom 08.03.2016 nicht bedeute, dass er sich von dem Wettbewerbsverbot losgesagt habe, sondern es sich hierbei vielmehr lediglich um eine Trotzreaktion gehandelt habe.

Die Entscheidung:

Vor dem Arbeitsgericht hatte der Arbeitnehmer zunächst Erfolg. Auf die Berufung des Arbeitgebers änderte das LAG das Urteil jedoch teilweise ab und sprach dem Arbeitnehmer lediglich einen Anspruch auf Karenzentschädigung für die Zeit vom 01.02.106 bis zum 08.03.2016 zu. Im Übrigen wies es die Klage ab. Die hiergegen eingelegte Revision des Arbeitnehmers hatte keinen Erfolg.

Das BAG bestätigte vielmehr die Entscheidung des LAG und führte hierzu unter anderem aus, dass es sich bei dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot um einen genseitigen Vertrag handle, auf den auch die allgemeinen Bestimmungen für den Rücktritt (§§ 323 ff. BGB) Anwendung finden. Die Karenzentschädigung sei dabei die Gegenleistung für die Unterlassung der Konkurrenztätigkeit. Demnach gelte, wie bei jedem anderen gegenseitigen Vertrag, auch, dass eine Partei den Rücktritt vom Vertrag erklären könne, wenn die andere Partei die ihrerseits geschuldete Leistung nicht erbringe.

So könne auch der Arbeitnehmer vom Wettbewerbsverbot zurücktreten, wenn der Arbeitgeber die geschuldete Karenzentschädigung nicht leiste. Ein Rücktritt wirke dabei ex nunc, d.h. für die Zeit nach dem Zugang der Rücktrittserklärung würden die wechselseitigen Pflichten (auch die Pflicht zur Zahlung der Karenzentschädigung) entfallen. Hier habe der Arbeitgeber die Karenzentschädigung nicht bezahlt, weshalb der Arbeitnehmer zum Rücktritt berechtigt gewesen sei. Das BAG bestätigte insoweit auch die Entscheidung des LAG, dass die Erklärung des Arbeitnehmers in der E-Mail vom 08.03.2016 als Rücktrittserklärung auszulegen sei. Der Arbeitnehmer habe damit wirksam dem Rücktritt erklärt und könne daher für die Zeit ab dem 09.03.2016 keine weitere Karenzentschädigung verlangen.

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Das Arbeitsverhältnis ist ein sog. Dauerschuldverhältnis. Dies bedeutet, es ist nicht schon dann beendet, wenn ein einmaliger Leistungsaustausch stattgefunden hat, also die Arbeitsleistung vom Arbeitnehmer einmal erbracht wurde und er dafür vom Arbeitgeber das Arbeitsentgelt erhalten hat. Es endet vielmehr erst dann, wenn ein sog. Beendigungstatbestand vorliegt.

Die Beendigungstatbestände lassen sich danach unterscheiden, ob das Arbeitsverhältnis einseitig beendet wird oder ob es sich um eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsvertrages handelt.

Der wichtigste Fall der einseitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist die Kündigung. Sie kann sowohl als ordentliche Kündigung als auch als außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden. Ein Sonderfall der Kündigung stellt die sog. Änderungskündigung dar. Diese zielt nicht auf die endgültige Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern auf die Änderung der Arbeitsbedingungen ab.

Eine beiderseitige Beendigung liegt vor, wenn die Beendigung von Anfang an vereinbart war (z.B. durch eine Befristung des Arbeitsvertrages) oder sich die Parteien im laufenden Arbeitsverhältnis einvernehmlich über dessen Beendigung einigen (Aufhebungsvertrag). Endet das Arbeitsverhältnis durch Zeitablauf (Bedingung, Befristung oder Altersgrenze), verweist das BGB auf das für diese Fälle geltende Teilzeit- und Befristungsgesetz.

Im Gegensatz zu anderen Vertragsverhältnissen im BGB gilt für den Arbeitsvertrag eine Besonderheit bezüglich der Beendigung: Da die Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung höchstpersönlicher Natur ist – also im Zweifel nur vom Arbeitnehmer selbst erbracht werden kann (s.o.) –, beendet der Tod des Arbeitnehmers auch das Arbeitsverhältnis. Die Erben des Arbeitnehmers sind weder berechtigt noch verpflichtet, das Arbeitsverhältnis fortzuführen. Anderes gilt jedoch für den Fall, dass der Arbeitgeber stirbt. Sein Tod beendet das Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht. Vielmehr treten hier die Erben im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf Seiten des Arbeitgebers in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis ein (§§ 1922, 1967 BGB). Wenn sie das Arbeitsverhältnis beenden wollen, müssen sie es nach den allgemein gültigen Regeln kündigen.

Wenn das Arbeitsverhältnis aus einem der vorgenannten Gründe endet, entstehen nachvertragliche Pflichten (z.B. die Pflicht zur Zeugniserteilung).

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Der Anspruch des Arbeitnehmers auf die Vergütung kann durch eine sog. Ausschlussfrist (Verfallsfrist) zeitlich begrenzt werden. Derartige Fristen sind meist in Arbeits- oder Tarifverträgen enthalten.

Bei einer einstufigen Ausschlussfrist hat der Arbeitnehmer den Anspruch – z.B. per E-Mail – innerhalb einer bestimmten Frist geltend zu machen. Bei einer zweistufigen Ausschlussfrist muss der Arbeitnehmer darüber hinaus binnen einer weiteren Frist den Anspruch bei Gericht rechtshängig machen.

In Arbeitsverträgen muss eine derartige Frist jeweils mindestens 3 Monate betragen. Kürzere Fristen sind unzulässig.

Zudem ist es seit der Einführung von § 309 Nr. 13 BGB am 01.10.2016 nur noch zulässig, vom Arbeitnehmer zu verlangen, dass er seinen Anspruch in Textform (z.B. per E-Mail) geltend macht. Eine schriftliche Geltendmachung (d.h. Brief mit Unterschrift des Arbeitnehmers) kann dem Arbeitnehmer demnach nicht mehr auferlegt werden.

Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn kann jedoch auch durch Ausschlussfristen nicht erlöschen.

Daneben können jedoch auch die gesetzlichen Verjährungsfristen den Anspruch des Arbeitnehmers ausschließen.

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Nach dem Günstigkeitsprinzip steht es Arbeitgeber und Arbeitnehmer frei, eine höhere als die tariflich festgesetzte Vergütung zu vereinbaren. Ist ein solch übertariflicher Lohn vereinbart, stellt sich im Falle einer Tariflohnerhöhung die Frage, ob der bisherige übertarifliche Lohn, im Vergleich zur bisherigen Differenz zum Tariflohn, durch die nun neuere Differenz aufgestockt wird oder ob er durch die Tariflohnerhöhung kompensiert wird.

Grundsätzlich hängt dies davon ab, was die Parteien bei Vertragsschluss vereinbart haben. Wurde dies im Arbeitsvertrag nicht bedacht, muss dieser ergänzend ausgelegt werden. In diesem Fall gilt, dass Tariflohnerhöhungen das übertarifliche Gehalt nicht beeinflussen, solange sie dieses nicht irgendwann übersteigen. Möchte der Arbeitnehmer dennoch eine Anpassung seines Gehalts entsprechend der Tariflohnerhöhungen vornehmen, muss er darlegen und beweisen, dass bei Abschluss des Arbeitsvertrags eine entsprechende Vereinbarung getroffen wurde. Im Zweifel ist jedoch davon auszugehen, dass eine Anpassung nicht erfolgen sollte. Dementsprechend empfiehlt es sich regelmäßig, im Arbeitsvertrag sog. Bestands- und Verrechnungsklauseln zu vereinbaren, die diese Fälle der Anpassung an den Tariflohn regeln.

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Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers ist die Pflicht zur Zahlung der vereinbarten Vergütung. Sie ist prägendes Merkmal des Arbeitsvertrages.

Gemäß § 611 BGB ist der Arbeitgeber „zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet“. Unter den gesetzlichen Begriff der „Vergütung“ fallen dabei auch die oftmals in der Praxis verwendeten Begriffe des „Entgelts“, der „Bezüge“ sowie des „Lohns“ und des „Gehalts“. Die Begriffe werden heute synonym gebraucht.

Die Vergütungspflicht des Arbeitgebers besteht grundsätzlich auch dann, wenn eine konkrete Vergütung nicht vereinbart wurde. Gemäß § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, sofern die Dienstleistung des Arbeitnehmers nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

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Wie jedes Vertragsverhältnis enthält auch das Arbeitsverhältnis Rechte und Pflichten für beide Parteien. Unterscheiden lassen sich hierbei die Hauptleistungspflichten und die Nebenleistungspflichten.

Hauptpflicht des Arbeitnehmers ist die Erbringung der Arbeitsleistung. Daneben können den Arbeitnehmer jedoch weitere Verpflichtungen treffen, zum Beispiel die Einhaltung eines Wettbewerbsverbots. Die Hauptpflicht des Arbeitgebers besteht in der Zahlung der vereinbarten Vergütung. Daneben hat jedoch auch der Arbeitgeber weitere Pflichten, zum Beispiel die Gewährung von Erholungsurlaub.

Die jeweiligen Hauptpflichten, also die Erbringung der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer und die Zahlung der vereinbarten Vergütung durch den Arbeitgeber, stehen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis (Synallagma). Der Arbeitsvertrag ist deshalb ein sog. gegenseitiger Vertrag.

Pflichten des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer ist durch den Vertrag hauptsächlich zur Leistung der vereinbarten Arbeit verpflichtet. Darüber hinaus treffen den Arbeitnehmer auch Nebenpflichten. Diese können sich sowohl unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag als auch aus dem Gesetz ergeben oder Bestandteil eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung sein.

Pflichten des Arbeitgebers

Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers ist die Zahlung der vereinbarten Vergütung. Daneben treffen den Arbeitgeber zahlreiche Nebenpflichten, die sich aus der Besonderheit des Arbeitsverhältnisses ergeben.

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Sinn und Zweck des Probearbeitsverhältnisses ist, dass sich der Arbeitnehmer ein Bild über die Arbeitsstelle machen und der Arbeitgeber die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers beurteilen kann. Somit dient es beiden Parteien dazu, Klarheit über die Frage zu gewinnen, ob eine dauerhafte Zusammenarbeit möglich ist. Das Probearbeitsverhältnis ist eine rechtliche Sonderform des Arbeitsvertrages, die in § 622 Abs. 3 BGB erwähnt ist. Nach dieser Vorschrift kann das Arbeitsverhältnis während der vereinbarten Probezeit mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Die Probezeit darf höchstens 6 Monate betragen.

Wird das Probearbeitsverhältnis zudem als befristetes Arbeitsverhältnis gem. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 TzBfG vereinbart, endet es mit Ablauf der Probezeit. Dieser Fall ist jedoch von dem zu unterscheiden, dass zu Beginn des Arbeitsverhältnisses eine Probezeit vereinbart wird. Wird in diesem Fall innerhalb der Probezeit nicht gem. § 622 Abs. 3 BGB mit einer Frist von 2 Wochen gekündigt, läuft das Arbeitsverhältnis als unbefristetes weiter.

Gesetzlich vorgeschrieben ist eine Probezeit für das Berufsausbildungsverhältnis: Nach § 20 S. 1 BBiG beginnt das Berufsausbildungsverhältnis mit einer Probezeit, die mindestens einen Monat betragen muss und höchstens vier Monate betragen kann.

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Zeitarbeit (oder Leiharbeit) liegt vor, wenn ein selbstständiger Unternehmer (Verleiher) einen Arbeitnehmer einstellt und diesen zur Arbeitsleistung einem Dritten (Entleiher) überlässt (auch Arbeitnehmerüberlassung.

(1) Allgemeines zum Leiharbeitsverhältnis

Grundsätzlich ist das Zeitarbeitsverhältnis wie ein normales Arbeitsverhältnis zu behandeln. Die Besonderheit ist jedoch, dass in diesen Fällen der Arbeitnehmer nach den Weisungen des Entleihers arbeitet und auch dessen Fürsorgepflicht unterfällt. Der Verleiher ist jedoch dazu verpflichtet, das Arbeitsentgelt zu zahlen. Kündigungen können nur von und gegenüber dem Verleiher ausgesprochen werden.

(2) Vorgaben nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

Rechtliche Regelungsgrundlage der Leiharbeit ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Dieses wurde im April 2017 reformiert, wodurch zahlreiche Neuerungen und strengere Regelungen für die Leiharbeit eingeführt wurden. Die wesentlichen Neuerungen gestalten sich wie folgt:

c. Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis

Nicht neu ist, dass ein Arbeitgeber, der Leiharbeit betreibt, einer sog. Überlassungserlaubnis bedarf. Die Erlaubnis wird von der Bundesagentur für Arbeit zunächst regelmäßig nur befristet ausgestellt.

Im Rahmen einer Verlängerung werden Arbeitsverträge, Abrechnungsmethoden und die gesamten Arbeitsbedingungen der Leiharbeitnehmer sowie die Verträge, die der Arbeitgeber mit den Entleihern schließt, regelmäßig detailliert überprüft. Bei Verstößen gegen das AÜG kann die Erlaubnis jederzeit widerrufen werden.

Arbeitnehmerüberlassung ohne eine entsprechende Erlaubnis ist unzulässig und kann u.a. mit hohen Geldbußen bestraft werden.

d. Maximale Überlassungsdauer

Neu seit der Reform 2017 ist jedoch insbesondere, dass gerechnet ab April 2017 eine maximale Überlassungsdauer von 18 Monaten gilt. Länger dürfen Leiharbeitnehmer grundsätzlich nicht als solche eingesetzt werden.

Dies gilt bezogen auf den Leiharbeitnehmer in Person. Nicht hingegen bezogen auf den Arbeitsplatz. Vorherige Überlassungszeiten eines Leiharbeitnehmers durch denselben oder einen anderen Verleiher werden vollständig angerechnet, wenn zwischen den Einsätzen nicht mehr als 3 Monate liegen (Unterbrechungszeit). In einem Tarifvertrag kann eine abweichende Höchstdauer geregelt werden. Diese darf jedoch maximal 24 Monate betragen. Als Stichtag gilt der 01.04.2017, d.h. Überlassungszeiten davon werden nicht berücksichtigt.

Verstöße gegen die maximale Überlassungsdauer haben harte Konsequenzen. Zum einen handelt es sich dann um eine unwirksame Arbeitnehmerüberlassung, die ein Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers zum Entleiher begründen kann. Zum anderen handelt es sich um eine Ordnungswidrigkeit, die mit bis zu € 30.000,00 Geldbuße für den Verleiher belegt werden kann und zudem den Entzug der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zur Folge haben kann.

e. Kennzeichnungs- und Konkretisierungspflichten

Mit der Reform im Jahr 2017 wurden bezüglich der Leiharbeit auch diverse Kennzeichnungs- und Konkretisierungspflichten eingeführt. Im Einzelnen wurde Folgendes eingeführt:

f. Gleichbehandlungsgrundsatz

Wie bisher gilt im Rahmen der Leiharbeit auch weiterhin der sog. Equal-Pay- und Equal-Treatment-Grundsatz. Das bedeutet, dass Leiharbeitnehmer das gleiche Entgelt erhalten müssen, wie Arbeitnehmer, die gleiche oder ähnliche Tätigkeiten im Entleihbetrieb ausüben, aber – im Gegensatz zum Leiharbeitnehmer – fest beim Entleiher über einen direkten Arbeitsvertrag angestellt sind (sog. Equal-Pay-Grundsatz).

Der Equal-Treatment-Grundsatz stellt darüber hinaus klar, dass Leiharbeitnehmer auch dieselben wesentlichen Arbeitsbedingungen erhalten sollen, wie die festangestellten Arbeitnehmer des Entleihers. Dies betrifft insbesondere den Zugang zu Sozialeinrichtungen (z.B. die Kantine).

Insbesondere vom Equal-Pay-Grundsatz konnte man jedoch in der Vergangenheit abweichen, in dem sich der Entleiher gegenüber dem Leiharbeitnehmer dazu verpflichtete, spezielle Tarifverträge aus der Leiharbeitsbranche anzuwenden: Unter Bezugnahme auf die Tarifverträge zwischen dem Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister e.V. (BAP) und dem DGB oder alternativ dem Tarifvertrag zwischen dem Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen (iGZ e.V.) und dem DGB konnte man so dauerhaft den Equal-Pay-Grundsatz umgehen.

Dies gilt seit April 2017 nicht mehr: Spätestens nach 9 Monaten sind Leiharbeitnehmer mit den festangestellten Arbeitnehmern vollständig gleichzustellen. Davor ist eine Abweichung durch Bezugnahme auf einen Tarifvertrag jedoch noch möglich. Stichtag für die Berechnung der neun Monate ist auch hier der 01.04.2017. Durch einen Tarifvertrag kann zwar auch diese Frist verlängert werden, allerspätestens jedoch nach 15 Monaten greift die vollständige Gleichstellung.

Bei einer Verletzung des Gleichstellungsgrundsatzes kann pro Leiharbeitnehmer ein Bußgeld von bis zu € 500.000 gegen den Verleiher verhängt werden.

g. Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher

Bei gewissen Verstößen gegen das AÜG (z.B. fehlende Überlassungserlaubnis des Verleihers) sah das Gesetz bereits zuvor eine strenge Rechtsfolge vor: Es wurde in solchen Fällen ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert. D.h. der Leiharbeitnehmer hat automatisch ein zweites Arbeitsverhältnis zum Entleiher, aus dem er nun einen direkten Beschäftigungsanspruch herleiten konnte.

Diese Rechtsfolge gibt es zwar weiterhin, allerdings wurde mit der Reform 2017 eine neue Option eingefügt: die sog. Festhalteerklärung des Leiharbeitnehmers. Dies ist die Erklärung des Leiharbeitnehmers, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält.

Diese Erklärung des Arbeitnehmers muss freiwillig erfolgen und ist an strenge Formvorschriften und Fristen gebunden:

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Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis liegt vor, wenn bei Abschluss des Arbeitsvertrags über die Dauer des Arbeitsverhältnisses nichts vereinbart wird. In diesen Fällen ergeben sich keinerlei gesetzliche Besonderheiten.

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Wie jedes Rechtsgeschäft kann auch der Arbeitsvertrag an Mängeln leiden. Einige Mängel führen dabei zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrages. Haben sich die Parteien bei Abschluss des Vertrages in einem wesentlichen Punkt geirrt oder wurden getäuscht, kommt im Einzelfall auch eine Anfechtung des Vertrages in Betracht. Dabei sind die Rechtsfolgen, die sich an die Unwirksamkeit des Vertrages anknüpfen, eingeschränkt, sofern das Arbeitsverhältnis bereits in Vollzug gesetzt war.

1. Nichtigkeit des Arbeitsvertrags

Die wesentlichen Gründe für die Nichtigkeit des Arbeitsvertrags ergeben sich bereits aus dem, was im Zusammenhang mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages erläutert wurde. Demnach kann ein Arbeitsvertrag nichtig sein, falls es bei Abschluss des Vertrages an der Geschäftsfähigkeit einer Vertragspartei mangelte (§§ 104, 105 BGB), eine konstitutive Formvorschrift nicht eingehalten wurde (§ 125 S. 1 BGB) oder wenn der Arbeitsvertrag als solcher gegen ein Verbotsgesetz oder die guten Sitten verstößt (§§ 134, 138 BGB).

2. Anfechtung des Arbeitsvertrags

Zudem kann ein Arbeitsvertrag auch von beiden Parteien angefochten werden. Eine Anfechtung ist die Erklärung gegenüber dem Vertragspartner, der Arbeitsvertrag solle nicht mehr bestehen. Dies setzt voraus, dass

Als Anfechtungsgründe kommen mehrere Konstellationen in Betracht. Die Anfechtung ist in der Regel zulässig, wenn

Die Anfechtung ist von der Kündigung zu unterscheiden. Beides sind Gestaltungsrechte, die nebeneinander bestehen. Anfechtung und Kündigung sind an unterschiedliche Voraussetzungen geknüpft. So bleiben bei der Anfechtung Aspekte des Kündigungsschutzes gänzlich außer Betracht, und es muss auch der Betriebsrat nicht angehört werden.

(1) Anfechtung wegen Irrtums

Ein Anfechtungsgrund ist die Anfechtung wegen Irrtums.

a. Vorliegen eines Irrtums

Eine Anfechtung wegen eines Irrtums über den Inhalt der vertraglichen Erklärung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn ein Vertragspartner sich verschrieben hat oder bei Vertragsschluss ein begriffliches Missverständnis vorlag. Dabei muss anzunehmen sein, dass der anfechtende Vertragspartner die Erklärung bei Kenntnis der Sachlage nicht abgegeben hätte (§ 119 Abs. 1 BGB).

In der Praxis wichtig ist der Irrtum über wesentliche Eigenschaften in der Person Anfechtungsgrund ist auch ein Irrtum über die Eigenschaften des Vertragspartners (§ 119 Abs. 2 BGB). Eine solche Eigenschaft liegt aber in der Regel nur dann vor, wenn sie den Arbeitnehmer für die vorgesehene Stelle oder den Arbeitgeber als Vertragspartner objektiv ungeeignet erscheinen lassen.

b. Anfechtungsfrist

Nach § 121 Abs. 1 BGB muss der Anfechtungsberechtigte nach Erlangung der Kenntnis vom Anfechtungsgrund „ohne schuldhaftes Zögern“ anfechten.

(2) Anfechtung wegen Täuschung oder Drohung

Als weiterer Anfechtungsgrund kommt sowohl eine Täuschung aber auch eine Drohung durch den Vertragspartner in Betracht.

a. Vorliegen einer Täuschung oder Drohung

Der wichtigste Anwendungsfall der Anfechtung im Bereich des Arbeitsvertrages ist die Anfechtung durch den Arbeitgeber aufgrund arglistiger Täuschung (§ 123 Abs. 1 1. Fall BGB):

Sie kommt vor allem dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer auf zulässige Fragen des Arbeitgebers vorsätzlich, also bewusst und gewollt, unwahr geantwortet hat. Verschweigt der Arbeitnehmer hingegen bewusst eine Tatsache, stellt dies nur dann eine arglistige Täuschung dar, wenn diesbezüglich eine Aufklärungs-/Offenbarungspflicht bestand (vgl. oben 2.1.2.3.1. und 2.1.2.3.2.).

Eine Anfechtung wegen Drohung (§ 123 Abs. 1 2. Fall BGB) kommt in der Praxis sehr selten vor. Sie ist dann wirksam, wenn ein Arbeitsvertrag durch Drohung zustande gekommen ist.

b. Anfechtungsfrist

Bei einer Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB gilt eine Anfechtungsfrist von einem Jahr nach Entdeckung der Täuschung oder nach Beendigung der durch Drohung herbeigeführten Zwangslage (§ 124 Abs. 1 BGB).

3. Rechtsfolgen der Unwirksamkeit

Hat ein Mangel des Arbeitsvertrages dessen Nichtigkeit zur Folge, ist der Vertrag grundsätzlich von Anfang an („ex tunc“) unwirksam. Dasselbe gilt, wenn ein Arbeitsvertrag angefochten wird (§ 142 Abs. 1 BGB). Dies gilt aber nur, solange das Arbeitsverhältnis noch nicht in Vollzug gesetzt wurde, d.h. solange der Arbeitnehmer noch nicht begonnen hat zu arbeiten. Hat der Arbeitgeber in diesem Fall bereits Leistungen gewährt, zum Beispiel einen Vorschuss gezahlt, steht ihm ein Rückgewährungsanspruch gegen den Arbeitnehmer zu.

Etwas anderes gilt allerdings, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit bereits aufgenommen hatte, als die Parteien von der Nichtigkeit des Vertrages Kenntnis erlangt bzw. angefochten haben. Die Rückabwicklung eines Arbeitsvertrags ist problematisch, da hierdurch der Arbeitnehmerschutz beeinträchtigt werden könnte. Deshalb hat man die sog. Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis entwickelt. Demnach wird der nichtige oder angefochtene Arbeitsvertrag für die Vergangenheit so behandelt, als wäre er fehlerfrei zustande gekommen (d.h. es besteht für diese Zeit u.a. eine Vergütungspflicht des Arbeitgebers). Für die Zukunft kann sich jedoch jede Partei zu jeder Zeit durch einseitige Erklärung („Lossagung“) von dem fehlerhaften Arbeitsvertrag lösen.

Wurde der Arbeitsvertrag wegen einer arglistige Täuschung des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber angefochten, obwohl er bereits vollzogen worden ist, ist das Arbeitsverhältnis zwar grundsätzlich für die Zukunft aufzulösen (s.o.), jedoch mit der Besonderheit, dass in den Zeiten, in denen der Vertrag von Seiten des Arbeitnehmers z.B. wegen Krankheit nicht erfüllt worden ist, keine Leistungen des Arbeitgebers erbracht werden müssen. Der Arbeitnehmer ist in diesen Fällen nicht schutzwürdig, da er seinen Vertragspartner getäuscht hat, und kann sich daher nicht auf den Bestand seines Arbeitsverhältnisses verlassen. Dann gilt weiterhin das Prinzip „ohne Arbeit kein Lohn“ (BAG v. 03.12.98 – 2 AZR 754/97).

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Der Vertragspartner des Arbeitnehmers ist der Arbeitgeber, also derjenige, welcher die Dienstleistung des Arbeitnehmers kraft des Arbeitsvertrages fordern kann. Kurz: Arbeitgeber ist jeder, der mindestens einen Arbeitnehmer beschäftigt.

Während der Arbeitnehmer nur eine natürliche Person sein kann, können auf Arbeitgeberseite sowohl natürliche als auch juristische Personen stehen. Dies gilt zum Beispiel für Aktiengesellschaften, eine GmbH oder eine KG.

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Der Arbeitsvertrag kommt durch die rechtsgeschäftliche Einigung beider Vertragsparteien zustande. Diese muss nach den allgemeinen Regeln – insbesondere hinsichtlich Form, Inhalt und nach den Grundsätzen der Geschäftsfähigkeit – wirksam sein. Dabei gilt der Grundsatz der Abschlussfreiheit.

1. Begriff des Arbeitsvertrags

Der Arbeitsvertrag als Grundlage jedes Arbeitsverhältnisses ist ein privatrechtlicher Vertrag. Er ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, ist aber eine Sonderform des in § 611 BGB geregelten Dienstvertrages.

Die Abgrenzung zum einfachen Dienstvertrag erfolgt über die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers. Der Schuldner einer Dienstleistung ist in der Art und Weise der Erfüllung seiner Schuld gegenüber dem Dienstherrn frei. Der Arbeitnehmer hingegen ist diesbezüglich an die Weisungen seines Arbeitgebers gebunden. Dieser bestimmt die Arbeitszeit, den Arbeitsort und die Art und Weise der Tätigkeit.

2. Einigung der Parteien

Der Arbeitsvertrag kommt durch die Einigung der Parteien zu Stande. Diese erfordert zwei inhaltlich übereinstimmende Willenserklärungen, das Angebot und die Annahme.

Die Stellenausschreibung stellt noch kein Angebot des Arbeitgebers dar. Es beinhaltet lediglich eine Aufforderung an das Publikum, sich um die ausgeschriebene Stelle zu bewerben (sog. „invitatio ad offerendum“). Das gleiche gilt für das Bewerbungsschreiben. Das eigentliche Angebot erfolgt in der Praxis meist bereits während oder spätestens im Anschluss an das Bewerbungsgespräch.

Die Einigung kommt jedoch nur dann zustande, wenn die Mindestbestandteile des Vertrages (sog. „essentialia negotii“) zwischen den Vertragsparteien geklärt sind. Diese ergeben sich aus §§ 611, 612 BGB. Erforderlich ist daher eine Einigung darüber, wer die Vertragspartner sein sollen (Arbeitgeber und Arbeitnehmer) und welche unselbstständigen Dienste (Arbeitsleistung) geschuldet sind. Dabei reicht es aus, wenn diese Dienste grob umschrieben sind. Eine genaue Darstellung ist nicht erforderlich, da die Dienste später durch das Weisungsrecht des Arbeitgebers konkretisiert werden können.

Eine Abrede über die Höhe der Vergütung ist nicht zwingend erforderlich. Liegt sie nicht vor, gilt eine Vergütung grundsätzlich als stillschweigend vereinbart, wenn die Arbeit den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist (§ 612 BGB).

Zudem können sich sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber bei Vertragsschluss nach den Voraussetzungen der §§ 164 ff. BGB vertreten lassen. Handelt es sich bei dem Arbeitgeber um eine juristische Person, ist dies sogar erforderlich.

Eine Einigung liegt auch dann vor, wenn ein sogenannter „stillschweigender Vertrag“ geschlossen wurde, d.h. wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit im Betrieb des Arbeitgebers aufnimmt und der Arbeitgeber davon Kenntnis hatte oder die Tätigkeitsaufnahme zumindest geduldet hat (vgl. BAG, 30.01.1991, NZA 92, S. 19).

3. Wirksamkeit der Einigung

Die Einigung muss wirksam sein. Dies ist der Fall, wenn keine Nichtigkeitsgründe vorliegen. Beim Arbeitsvertrag kommen dabei insbesondere die mangelnde Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff. BGB), ein Formmangel (§§ 125 ff. BGB) sowie ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten (§§ 134, 138 BGB) in Betracht.

(1) Geschäftsfähigkeit

Zunächst ist für die Wirksamkeit der Einigung die Geschäftsfähigkeit beider Vertragsparteien erforderlich. Geschäftsfähigkeit ist die Fähigkeit, allgemein zulässige Rechtsgeschäfte selbstständig vollwirksam vornehmen zu können. Das BGB geht von der Regel aus, dass jeder Mensch geschäftsfähig ist. Es normiert daher nur als Ausnahme, wer als geschäftsunfähig oder als beschränkt geschäftsfähig anzusehen ist.

Wer nach den §§ 104, 105 BGB geschäftsunfähig ist, kann selbst keinen wirksamen Arbeitsvertrag abschließen. Für ihn kann lediglich ein gesetzlicher Vertreter, z.B. ein Betreuer (§ 1902 BGB) handeln.

Die beschränkte Geschäftsfähigkeit ist in § 106 BGB geregelt. Danach muss der gesetzliche Vertreter grundsätzlich dem Arbeitsvertrag zustimmen, damit dieser Wirksamkeit erlangt (§§ 107 – 109 BGB). Eine Besonderheit und zugleich eine Ausnahme von diesem Grundsatz stellt die sog. teilweise (partielle) Geschäftsfähigkeit bei Minderjährigen dar:

• Für den minderjährigen Arbeitgeber gilt in § 112 BGB eine Sonderregelung. Demnach kann dessen gesetzlicher Vertreter (meist die Eltern) mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts den Minderjährigen zum selbstständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts ermächtigen. Dann ist der Minderjährige für alle Rechtsgeschäfte, die mit diesem Erwerbsgeschäft in Zusammenhang stehen, also auch für die Einstellung von Arbeitnehmern, unbeschränkt geschäftsfähig.

• § 113 BGB gilt für den minderjährigen Arbeitnehmer: Auch dieser kann von seinem gesetzlichen Vertreter dazu ermächtigt werden, in Dienst oder in Arbeit zu treten. Dann ist der Minderjährige für Rechtsgeschäfte unbeschränkt geschäftsfähig, die entweder die Eingehung oder Aufhebung des gestatteten Dienst- oder Arbeitsverhältnisses betreffen oder welche die Erfüllung der Pflichten aus einem solchen Vertrag zum Inhalt haben.

(2) Formwirksamkeit

Ein Arbeitsvertrag kann nach den Regelungen des BGB grundsätzlich formfrei geschlossen werden. Eine Schriftform ist nur dann erforderlich, wenn dies durch ein anderes Gesetz oder einen Tarifvertrag vorgeschrieben ist.

Im Arbeitsvertrag selbst können die Parteien vereinbaren, dass Vertragsänderungen und -ergänzungen der Schriftform bedürfen (sog. Schriftformklausel).

Gesetzliche Formvorschriften bestehen insbesondere für den Ausbildungsvertrag (§ 11 BBiG) und für den Leiharbeitsvertrag (§ 11 Abs. 1 AÜG).

Wünscht der Arbeitnehmer eine schriftliche Niederlegung des Arbeitsvertrages, ist der Arbeitgeber nach den Regelungen des Nachweisgesetzes hierzu verpflichtet. Gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG hat der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, diese Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG enthält einen Katalog darüber, welche Vertragsbedingungen mindestens in die Niederschrift aufzunehmen sind.

Erfüllt der Arbeitgeber seine Nachweispflicht nicht, kann der Arbeitnehmer ihn nach den §§ 280 Abs. 1, 249 BGB wegen Schadensersatzes in Anspruch nehmen. Der Arbeitsvertrag an sich bleibt jedoch weiterhin wirksam.

(3) Gesetzes- oder Sittenverstoß

In sehr seltenen Fällen kann es vorkommen, dass ein Arbeitsvertrag insgesamt nichtig ist, weil er als solcher gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB verstößt. Dies wäre zum Beispiel der Fall, wenn der Arbeitsvertrag auf die Begehung von Autodiebstählen gerichtet wäre.

Viel häufiger kommt es jedoch vor, dass einzelne Bestimmungen in einem Arbeitsvertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Dies betrifft insbesondere Regelungen bezüglich der Arbeitszeit, Kündigungsfristen oder Wettbewerbsverbote. Dies führt jedoch regelmäßig nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Arbeitsvertrages, weil sich dies zu Lasten des Arbeitnehmers auswirken würde. Vielmehr wird in solchen Fällen die nichtige Bestimmung durch die einschlägige gesetzliche Regelung ersetzt. Beispiel: Ist die Vereinbarung über die Kündigungsfristen nichtig, kommt stattdessen die gesetzliche Regelung über die Kündigungsfristen des § 622 BGB zur Anwendung.

Das Gleiche gilt, falls eine vereinbarte Arbeitsbedingung nach § 138 BGB gegen die guten Sitten verstößt.

(4) AGB-Kontrolle von Arbeitsbedingungen

Beim Abschluss von Arbeitsverträgen werden die Arbeitsbedingungen meist nicht einzeln ausgehandelt, sondern vom Arbeitgeber vorformuliert. Man spricht insoweit von „Formulararbeitsverträgen“ oder „Allgemeinen Arbeitsbedingungen“. Durch das Überangebot an Arbeitskräften ist es dem Arbeitgeber meist möglich, die Arbeitsbedingungen einseitig zu diktieren. Damit besteht die Gefahr, dass in solchen vorgefertigten Verträgen nur die Interessen des Arbeitgebers berücksichtigt werden. Daher unterliegen „Allgemeine Arbeitsbedingungen“ nach den §§ 305 – 310 BGB einer richterlichen Kontrolle.

a. Vorliegen von AGB

Zunächst ist jedoch zu klären, wann genau Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) überhaupt vorliegen. Nach § 305 Abs. 1 BGB versteht man unter AGB Vertragsbedingungen, die

Sie sind dann für eine „Vielzahl von Verträgen vorformuliert“, wenn entweder der Arbeitgeber selbst eine mehrfache (mindestens 3 Mal, BAG vom 25.05.2005, 5 AZR 572/04) Verwendung plant oder derjenige, der das Formular bereitgestellt hat (z.B. der Arbeitgeberverband), eine mehrmalige Verwendung vorgesehen. Es ist unerheblich, ob die Bedingungen selbst im Arbeitsvertrag enthalten sind, nur als „Kleingedrucktes“ angefügt sind oder in welcher Schriftart sie verfasst sind.

„Gestellt“ werden die Vertragsbedingungen, wenn nur der Verwender einseitig deren Einbeziehung verlangt. Da Arbeitnehmer als „Verbraucher“ im Sinne von § 310 Abs. 3 BGB gelten, wird zu ihren Gunsten vermutet, dass der Arbeitgeber den vorformulierten Arbeitsvertrag gestellt hat (BAG vom 25.05.2005, 5 AZR 572/04). Die Beweislast für das Gegenteil trägt grundsätzlich der Arbeitgeber.

Sind dagegen die Vertragsbedingungen im Einzelnen zwischen den Parteien ausgehandelt worden, liegen keine AGB vor.

b. Einbeziehung in den Vertrag

Als nächstes ist zu prüfen, ob die AGB auch Bestandteil des Vertrages geworden sind. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass bei Vorliegen von Arbeitsverträgen die besonderen Vorschriften der Absätze 2 und 3 des § 305 BGB nicht anzuwenden sind (§ 310 Abs. 4 BGB). Der Gesetzgeber hielt bei Arbeitsbedingungen die Nachweispflicht nach § 2 NachwG (s.o.) für ausreichend. Damit genügt es, wenn sich die Parteien – ausdrücklich oder stillschweigend – einig darüber sind, dass die Klausel Bestandteil des Arbeitsvertrages werden soll.

c. Allgemeine Regeln für AGB

Bei der Prüfung von AGB sind in einem dritten Schritt die allgemeinen Regeln der §§ 305b, 305c BGB heranzuziehen. Hierin enthalten sind 3 Regeln:

(1) Existieren sowohl einzeln ausgehandelte Abreden als auch Allgemeine Geschäftsbedingungen, die sich einander widersprechen, haben die einzeln ausgehandelten Abreden grundsätzlich Vorrang (Vorrang der Individualabrede, § 305b BGB)

(2) Überraschende Klauseln sind gem. § 305c Abs. 1 BGB verboten und entfalten demnach keine Wirksamkeit. Dies betrifft insbesondere versteckte Ausschlussfristen für Arbeitnehmeransprüche (BAG, 29.11.1995, 5 AZR 447/94).

(3) Bestehen bei der Auslegung allgemeiner Arbeitsbedingungen Zweifel, geht dies grundsätzlich zu Lasten des Verwenders, mithin des Arbeitgebers (§ 305c Abs. 2 BGB). Dies betrifft insbesondere mehrdeutige Klauseln.

d. Inhaltskontrolle

Kern der AGB-Kontrolle ist die Inhaltskontrolle, die in den §§ 307 – 309 BGB geregelt ist.

i. Ausgangspunkt der Inhaltskontrolle

Den Beginn stellt § 307 Abs. 3 S. 1 BGB dar. Demnach findet eine Inhaltskontrolle nur bei solchen Vertragsbedingungen statt, die inhaltlich von den gesetzlichen Vorschriften abweichen oder diese ergänzen. Hier gilt im Rahmen der Arbeitsverträge jedoch eine Besonderheit: Nach § 310 Abs. 4 BGB stehen Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen den Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 BGB gleich. Das bedeutet: Nur wenn von einer gesetzlichen Vorschrift abgewichen wird und es auch keine vergleichbare Regelung in einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung gibt, findet die Inhaltskontrolle Anwendung.

ii. Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit

In diesem Fall sind gemäß § 309 BGB die sog. Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit zu prüfen. Das Gesetz unterscheidet zwischen solchen Klauseln, die von vornherein unangemessen sind (Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit), und Klauseln, die im konkreten Einzelfall als unangemessen zu erachten sind (Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit). In § 309 BGB sind in 13 Ziffern die Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit aufgezählt. Findet sich eine solche Klausel in einem Arbeitsvertrag, so ist diese von vornherein unwirksam und wird gar nicht erst Bestandteil des Vertrages.

iii. Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit

§ 308 BGB enthält die Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit. In diesen Fällen ist die Angemessenheit der Vertragsklausel gesondert zu prüfen. Es gilt der Grundsatz, dass eine Klausel den Vertragspartner nach Treu und Glauben nicht unangemessen benachteiligen darf. Dabei kommt im Arbeitsrecht häufig die Vorschrift des § 308 Nr. 4 BGB zur Anwendung: Demnach ist die Vereinbarung eines Widerrufsrechts oder Änderungsvorbehalts nur dann zumutbar, wenn es für den Widerruf oder die Änderung des Vertrages einen sachlichen Grund gibt, der im Vertrag beschrieben ist (BAG, 13.04.2010, 9 AZR 113/09).

iv. Generalklausel

Sind weder § 309 BGB noch § 308 BGB einschlägig, findet die Generalklausel des § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB Anwendung. Demnach sind allgemeine Arbeitsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner unangemessen benachteiligen.

Eine solch unangemessene Benachteiligung kann unter anderem vorliegen, wenn die konkrete Bestimmung nicht klar und verständlich formuliert ist (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Gemäß § 307 Abs. 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn

(Nr. 1) eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder

(Nr. 2) wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so eingeschränkt sind, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Kontrollfähig sind daher zunächst nur solche Klauseln, die nicht rein deklaratorisch sind, also solche, die nicht lediglich den Inhalt der gesetzlichen Regelung wiedergeben. Daraus folgt grundsätzlich, dass Vergütungsvereinbarungen nach § 307 Abs. 1 BGB keiner Angemessenheitskontrolle unterliegen, da die Vergütungshöhe im Arbeitsrecht nicht gesetzlich geregelt ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine gesetzliche Vergütungsregelung besteht (z.B. Gebührenordnung für Architekten (HOAI) oder Ärzte (GOÄ)).

e. Umgehungsverbot und Rechtsfolgen

Nach § 306a BGB kann von den Vorschriften zur AGB-Kontrolle auch nicht durch anderweitige Gestaltungen abgewichen werden. Eine Umgehung liegt vor, wenn eine gesetzlich unzulässige Regelung durch eine andere rechtliche Gestaltung erreicht werden soll, die allein den Sinn hat, dem gesetzlichen Verbot zu entgehen.

Ist eine Regelung in einem Vertrag unwirksam, führt dies grundsätzlich dazu, dass der ganze Vertrag nichtig ist (§ 139 BGB). Gemäß § 306 Abs. 1 BGB ist bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen aber nur die rechtswidrige Klausel unwirksam. Der Vertrag als solcher bleibt in der Regel bestehen. Anstelle der rechtswidrigen Klausel gelten die gesetzlichen Vorschriften (§ 306 Abs. 2 BGB).

Ist jedoch eine einzelne Klausel in Teilen unwirksam, kommt es darauf an, ob diese teilbar ist. Die Teilbarkeit wird mittels Streichung des unwirksamen Teils vorgenommen (sog. „blue-pencil-Test“). Stellt der übrig gebliebene Teil eine wirksame verbindliche Regelung dar, bleibt dieser bestehen. Ob eine Klausel wirksam ist oder nicht, muss von Arbeitgeber und Arbeitnehmer in einem gerichtlichen Prozess geklärt werden.

(5) Abschlussfreiheit

Der Grundsatz der Vertragsfreiheit gilt auch im Bereich der Arbeitsverträge. Es ist sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Arbeitnehmer selbst überlassen, ob und mit wem er einen Arbeitsvertrag abschließt. Dies ist der Grundsatz der Abschlussfreiheit (auch Einstellungsfreiheit). Er ist durch Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt.

Dieser Grundsatz kann jedoch in einzelnen Fällen durch Einstellungshindernisse, abstrakte Einstellungsgebote, Einstellungsansprüche und gesetzliche Entstehungstatbestände stark eingeschränkt sein.

a. Einstellungshindernisse

Einstellungshindernisse können sowohl Abschlussverbote sein als auch bloße Beschäftigungsverbote. Ein Abschlussverbot hat zur Folge, dass ein Arbeitsvertrag, der hiergegen verstößt unwirksam ist. Ein bloßes Beschäftigungsverbot führt lediglich dazu, dass die Durchführung des (an sich wirksamen) Arbeitsvertrags zeitweise oder dauerhaft unmöglich ist.

Abschlussverbote sind unter anderem die Vorschriften zum Jugendarbeitsschutz. Danach dürfen Personen, die noch nicht 15 Jahre alt sind (Kinder) oder einer Vollzeitschulpflicht unterliegen, nach § 5 Abs. 1 JArbSchG nicht beschäftigt werden.

Beschäftigungsverbote finden sich insbesondere in den Vorschriften zum Mutterschutz.

b. Abstrakte Einstellungsgebote

Den Einstellungshindernissen, welche die Abschlussfreiheit in negativer Hinsicht beschränken, stehen als positive Beschränkungen die Einstellungsgebote gegenüber. Diese werden abstrakte Einstellungsgebote genannt, da der Stellenbewerber aus ihnen keinen Anspruch auf Einstellung herleiten kann.

Das wichtigste abstrakte Einstellungsgebot findet sich im IX. Sozialgesetzbuch. Danach sind Arbeitgeber, die über mindestens 20 Arbeitsplätze verfügen, dazu verpflichtet, auf mindestens 5 % davon schwerbehinderte Arbeitnehmer zu beschäftigen (§ 154 Abs. 1 SGB IX). Diese Verpflichtung des Arbeitgebers besteht jedoch nur gegenüber dem Staat. Bei Nichterfüllung sind Ausgleichsabgaben (§ 160 SGB IX) und Geldbußen bis zu € 10.000,00 (§ 238 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 SGB IX) zu leisten. Ein schwerbehinderter Arbeitnehmer hat daraus jedoch keinen Anspruch auf Einstellung.

c. Einstellungsansprüche

Tatsächliche Ansprüche auf Einstellung, bei denen die Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers „auf Null reduziert“ ist, kommen nur selten vor:

Ein Beispiel für eine solche Einstellungspflicht aus Gesetz enthält § 78 a Abs. 2 BetrVG. Verlangt demnach ein Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung innerhalb der letzten drei Monate seines Ausbildungsverhältnisses die Weiterbeschäftigung, gilt im Anschluss an das Ausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Zeit geschlossen.

Hohe praktische Relevanz besitzen Einstellungsansprüche aus Vertrag. Dabei sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden:

Von großer Bedeutung sind zum einen Einstellungsansprüche aus einem in zulässiger Weise befristeten Arbeitsvertrag. Danach hat der befristet angestellte Arbeitnehmer einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach Ablauf des Vertrages, sofern der Arbeitgeber dies explizit (für den Fall, dass sich der Arbeitnehmer bewährt) in Aussicht gestellt oder eine entsprechende Erwartung des Arbeitnehmers durch entsprechende Zusagen geweckt hat. In diesen Fällen hat der Arbeitnehmer nach Ablauf der Befristung im Einzelfall Anspruch auf ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.

Eine weitere Fallgruppe stellen die Fälle dar, in denen aus einem wirksam beendeten Arbeitsverhältnis nachwirkende Vertragspflichten erwachsen. Dies gilt insbesondere, wenn nach Ausspruch der Kündigung der Kündigungsgrund wegfällt. Zum Beispiel, wenn entgegen einer geplanten Betriebsstilllegung der Betrieb doch weitergeführt wird.

d. Gesetzliche Entstehungstatbestände

Letztlich kann ein Arbeitsverhältnis auch kraft Gesetzes begründet werden oder auf einen neuen Arbeitgeber übergehen. Besonders relevant ist hierbei § 613 a BGB, welcher den Betriebsübergang auf einen neuen Inhaber regelt.

(6) Gestaltungsfreiheit

Aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit leitet sich nicht nur die Abschlussfreiheit, sondern auch die Gestaltungsfreiheit ab. Diese bezeichnet die Freiheit zur inhaltlichen Gestaltung des Arbeitsvertrags. Grundsätzlich obliegt es den Parteien, wie sie das Arbeitsverhältnis vertraglich ausgestalten. Aber auch die Gestaltungsfreiheit unterliegt einigen Beschränkungen:

a. Zwingendes Gesetzesrecht

Zwingendes Gesetzesrecht enthalten insbesondere die Bestimmungen zum Arbeitnehmerschutz. Hierzu zählt beispielsweise das Verbot der Nachtarbeit für Jugendliche. „Zwingend“ sind diese Gesetze deshalb, da von ihnen weder durch Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen noch durch Arbeitsverträge abgewichen werden kann. Zu beachten ist jedoch, dass diese Gesetze meist nur einseitig zwingend sind, insbesondere dann, wenn sie den Schutz des Arbeitnehmers bezwecken. Dann kann von ihnen lediglich nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen werden. Für den Arbeitnehmer günstigere Vertragsbedingungen sind jedoch oftmals zulässig (vgl. unter 1.3.5. „Günstigkeitsprinzip“).

b. Tarifdispositives Gesetzesrecht

Des Weiteren enthalten viele Gesetze sogenannte „Öffnungsklauseln“. In diesen Fällen ist in den Gesetzen selbst bestimmt, dass Tarifverträge von ihnen (auch zum Nachteil des Arbeitnehmers) abweichen können. Diese Öffnungsklauseln sollen es den Parteien ermöglichen, die Besonderheiten bestimmter Wirtschaftszweige zu berücksichtigen. Hierbei sorgen die Gewerkschaften dafür, dass ein ausreichender Arbeitnehmerschutz gewährleistet wird.

c. Dispositives Gesetzesrecht

Unter dispositivem Gesetzesrecht versteht man diejenigen Gesetze, die keine zwingende oder generell bindende Wirkung haben. Sie gelten nur dann, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer nichts Abweichendes vereinbart haben. In diesen Fällen hat somit die Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Vorrang vor der gesetzlichen Regelung.

Eine Ausnahme hiervon gilt jedoch, wenn die Abweichung vom Gesetzestext offenbar ungerecht und unbillig ist und vermuten lässt, dass der Benachteiligte nur unter Druck oder aus Unkenntnis auf seine Rechte verzichtet hat.

Im Übrigen können auch Tarifverträge die Inhalte von Arbeitsverträgen einschränken, sofern der Tarifvertrag für die Parteien des Arbeitsverhältnisses Anwendung findet. Von ihnen kann einzelvertraglich nur zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (§ 4 TVG).

Auch etwaige Betriebsvereinbarungen müssen bei Abschluss eines Arbeitsvertrages berücksichtigt werden.

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All diese Normen sind jedoch nur dann wirksam, wenn sie gegen keine höherrangige Rechtsnorm verstoßen. So sind auch Anweisungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer im Rahmen seines Direktionsrechts nur dann wirksam, wenn sie sich an die Vorgaben des Arbeitsvertrages und an die darüberliegenden Regelungen halten.

Aus den verschiedenartigen Regelungen, die sich im Arbeitsrecht finden, ergibt sich, dass in Einzelfällen für die Lösung eines Problems gleich mehrere Regelungen in Betracht kommen können. Diese können sich jedoch gegenseitig widersprechen. Ist dies der Fall, gibt es vier wichtige Grundprinzipien (sog. Kollisionsregeln), die bei der Anwendung der Gesetze zu berücksichtigen sind:
Nach dem Rangprinzip (auch Hierarchieprinzip genannt) geht grundsätzlich die ranghöhere Regelung der rangniederen vor. Das heißt: Widerspricht eine Regelung eines niederen Rangs einer höherrangigen, so ist diese niederrangige Regelung unwirksam. Von diesem Grundsatz gibt es jedoch zwei Ausnahmen:

Insbesondere das Günstigkeitsprinzip ist hierbei Ausdruck des Grundgedankens des Arbeitnehmerschutzes.

Handelt es sich um zwei ranggleiche Regelungen, die sich widersprechen, findet das Spezialitätsprinzip Anwendung. Das heißt: Es kommt nur diejenige Regelung zur Anwendung, die besser auf das jeweilige betriebliche Problem passt.

Ebenfalls auf der gleichen Rangebene gilt das Ordnungsprinzip. Danach gilt immer nur die aktuellere Rechtsvorschrift. Das heißt: Die neuere Vorschrift verdrängt die ältere.

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Auf der Stufe unterhalb der Gesetze hat es der Gesetzgeber ermöglicht, dass auch bestimmte Personen und Verbände Rechtsnormen setzen, die für Arbeitsverhältnisse maßgeblich sein können. Zu diesen autonomen Rechtsnormen gehören insbesondere die Tarifverträge, die auf überbetrieblicher Ebene zwischen den Vertretungsorganen geschlossen werden, und Betriebsvereinbarungen, welche die Vertretungsorgane auf betrieblicher Ebene aushandeln können. Aber auch in Arbeitsverträgen sind solche autonomen Rechtsnormen enthalten.

Tarifverträge kommen nur unter bestimmten Voraussetzungen zur Anwendung. Es gibt hierfür folgende Möglichkeiten:

• Der Arbeitgeber ist im Arbeitgeberverband und der Arbeitnehmer in der Gewerkschaft (beiderseitige Tarifbindung).
• Der Arbeitsvertrag nimmt auf einen bestimmten Tarifvertrag Bezug (sog. Bezugnahmeklausel).
• Der Tarifvertrag wurde für allgemeinverbindlich erklärt (Allgemeinverbindliche Tarifverträge, z.B. im Baugewerbe [BRTV])

Zudem können sich auch aus einer länger ausgeübten Praxis verbindliche Regelungen über Rechte und Pflichten der Arbeitnehmer und Arbeitgeber ergeben. Diesen Fall bezeichnet man als „Betriebliche Übung“.

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