BAG, Urteil vom 21.02.2017, 1 AZR 367/15

Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung, muss der Arbeitgeber ihn nicht verklagen, um den Beschäftigungsanspruch des abgelehnten Arbeitnehmers durchzusetzen.

Der Fall:

Ende 2008 nahm der Arbeitgeber, der eine Spielbank im Ruhrgebiet mit mehreren Casinos betreibt, ohne Zustimmung des dortigen Betriebsrats eine Versetzung vor. Ein „Bereichsleiter für das klassische Spiel“ wurde ohne vorherige Anhörung des Betriebsrats in ein anderes Casino versetzt. Eine Anhörung unterblieb, da der Arbeitgeber der Meinung war, der betroffene Mitarbeiter sei ein leitender Angestellter. Der Betriebsrat wurde demnach lediglich gemäß § 105 BetrVG über die Versetzung informiert.

Damit war er jedoch nicht einverstanden und leitete im Mai 2009 ein Verfahren nach § 101 BetrVG bei dem zuständigen Arbeitsgericht ein und beantragte dort, dem Arbeitgeber aufzugeben, die Einstellung aufzuheben. Das Verfahren vor dem Arbeitsgericht wurde von den Parteien jedoch unterbrochen, da es zwischen dem Arbeitgeber und dem Bereichsleiter zu Unstimmigkeiten gekommen war, woraufhin der Arbeitgeber den Bereichsleiter ab März 2011 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellte und zudem mehrfach versuchte, den Bereichsleiter wirksam zu kündigen, was ihm jedoch nicht gelang.

Nachdem der letzte Kündigungsschutzprozess rechtskräftig gewonnen worden war, kehrte der Bereichsleiter im November 2013 wieder an seinen Arbeitsplatz zurück und verlangte vertragsgemäße Beschäftigung. Der Arbeitgeber, der den Bereichsleiter nach wie vor versetzen wollte, hörte diesmal den Betriebsrat vor Ausspruch der Versetzung an und bat diesen um die Zustimmung zur Einstellung. Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung jedoch und begründete dies mit der Ansicht, dass der Bereichsleiter den Betriebsfrieden voraussichtlich „durch gesetzwidriges Verhalten, (…) insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung“ stören werde (§ 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG).

Der Betriebsrat nahm zugleich das alte Verfahren nach § 101 BetrVG wieder auf und erlangte diesbezüglich eine rechtskräftige Entscheidung zu seinen Gunsten. Parallel dazu versuchte jedoch der Bereichsleiter, seinen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung zunächst erfolglos in einem gerichtlichen Eilverfahren, später in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren, geltend zu machen und beantragte in Letzterem hilfsweise, den Arbeitgeber zur Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens gegenüber dem Betriebsrat zu verpflichten.

Die Entscheidung:

Sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor dem LAG scheiterte der Bereichsleiter mit seiner Klage. Allerdings stellte das LAG fest, der Arbeitgeber habe sich selbst in diese Situation gebracht, da der Betriebsrat zwischenzeitlich ein rechtskräftiges Beschäftigungsverbot erwirkt habe. Nach Ansicht des LAGs sei der Arbeitgeber eigentlich dazu verpflichtet gewesen, ein Zustimmungsersetzungsverfahren gegen den Betriebsrat durchzuführen. Das BAG widersprach der letztgenannten Auffassung des LAGs, hob die Entscheidung auf, entschied jedoch im Ergebnis ebenfalls gegen den Arbeitnehmer.

Das BAG führte hierzu aus, es sei keine vertragliche Nebenpflicht des Arbeitgebers, nach § 241 Abs. 2 BGB ein gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, wenn der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung verweigert hat. Es gäbe zwar entsprechend der bisherigen Rechtsprechung seltene Ausnahmefälle, in denen dies der Fall sei, ein solcher läge hier aber nicht vor. Letztlich wolle der Bereichsleiter mit dem Zustimmungsersetzungsverfahren ja nur festgestellt haben wollen, dass die vom Betriebsrat geäußerten Bedenken nicht zutreffen. Jedoch sei es nicht Zweck des Zustimmungsersetzungsverfahrens, dem Arbeitnehmer einen „individualrechtlichen Schutz“ zu gewährleisten. Deshalb sei es auch nicht darauf ausgerichtet, „etwaige aus Sicht des Arbeitnehmers vom Betriebsrat zu Unrecht gegen ihn erhobenen Vorwürfe richtig zu stellen.“

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LAG Niedersachen, Beschluss vom 18.10.2018, 12 Ta 279/18

Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch ist eine sich aus Treu und Glauben ergebende Pflicht des Arbeitgebers. Er muss jedoch dort zurücktreten, wo überwiegend schützenswerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Der Arbeitgeber ist nämlich nicht verpflichtet, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf eigene überwiegende und schützenswerte Interessen zu fördern.

Der Fall:

Der Antragsteller war Schulleiter. Auf der Sitzung des Gesamtvorstandes des Antragsgegners am 22.04.2018 wurden mögliche personelle Anpassungen bezüglich der Schule erörtert. Mit Schreiben vom 22.05.2018 sprach der Antragsgegner dem Antragssteller eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 31.12.2018 aus. Der Antragsteller übte seine Tätigkeit in den Monaten von Mai bis einschließlich Ende August 2018 zunächst weiter aus. Mit Schreiben vom 31.08.2018 stellte der Antragsgegner den Antragsteller unter Fortzahlung der Vergütung bis zum Ende der Kündigungsfrist am 31.12.2018 von der Arbeitsleistung frei. Am 07.09.2018 ging beim Arbeitsgericht Hannover ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs bis zum Ende der Kündigungsfrist ein. Dieser Antrag wurde zurückgewiesen.

Die Entscheidung:

Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet, einen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, wenn dieser es verlangt. Rechtsgrundlage hierfür ist §§ 611, 613 i.V.m 242 BGB. Es ist nicht erforderlich, dass die Verfügungsklägerin ihr allgemeines ideelles Beschäftigungsinteresse im Einzelfalle besonders begründet. Vielmehr besteht dieses aufgrund der grundrechtlichen Herleitung des allgemeinen Beschäftigungsanspruchs zunächst ohne weiteres. Im Rahmen der sodann durchzuführenden Interessenabwägung sind im Einzelfall entgegenstehende schutzwerte Interessen des Antragsgegners dem vom Antragsteller hier nur allgemein begründeten Beschäftigungsinteresse gegenüberzustellen. Dabei muss der Arbeitgeber den Ausnahmetatbestand, dass sein Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers schutzwürdig ist und das allgemeine Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt, darlegen und ggf. beweisen bzw. glaubhaft machen. Die Darlegung dieses Ausnahmetatbestands muss insbesondere mit Rücksicht auf den Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers durch Art. 1 und 2 GG hinreichend konkret sein.

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BAG, Urteil vom 25.04.2018, 2 AZR 611/17

Arbeitgeber sind bei der Anhörung des Arbeitnehmers nicht verpflichtet, das Thema des Gesprächs vorab mitzuteilen. Dies gilt ebenfalls bei der Anhörung eines Auszubildenden.

Der Fall:

Die Klägerin, langjährige Sparkassenangestellte (Kassiererin), bestellte am 27.05.2015 im Namen ihres Arbeitgebers bei der Bundesbank 115.000 € Bargeld in 50-€-Scheinen. Als das Geld am Folgetag von zwei Geldboten einer Wachschutzfirma geliefert wurde, nahm die Kassiererin den mit einer Plombe versiegelten Geldbehälter in Empfang. Kurz darauf öffnete sie ihn allein und damit unter Verstoß gegen eine Dienstanweisung (Vier-Augen-Prinzip). Erst 20 Minuten später rief sie einen Kollegen herbei und teilte ihm mit, sie habe in dem Geldkoffer kein Geld, sondern Babynahrung und Waschmittel vorgefunden. Nach erstelltem Bericht der Internen Revision hörte die Beklagte die Klägerin Anfang April 2016 an. Laut Angaben der Klägerin hatte die Beklagte ihr nicht klar gesagt, dass man sie der Unterschlagung von 115.000 € verdächtigte. Nach Anhörung des Personalrats kündigte die Beklagte außerordentlich fristlos sowie hilfsweise mit einer Auslauffrist zum 31.12.2016.

Die Entscheidung:

Bei der Anhörung vor einer späteren Verdachtskündigung muss der Arbeitgeber weder bereits einen (dringenden) Verdacht gegen den Arbeitnehmer hegen, noch dem Arbeitnehmer einen solchen Verdacht im Rahmen der Anhörung ausdrücklich mitteilen. Für eine korrekte Anhörung kommt es laut BAG allein darauf an, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, welchen Sachverhalt der Arbeitgeber aufklären möchte, dass der Arbeitgeber jedenfalls auch eine Verantwortung des Arbeitnehmers in Betracht zieht und dass er dem Arbeitnehmer Gelegenheit geben will, zu den aufklärungsbedürftigen Geschehnissen und Verdachtsmomenten Stellung zu nehmen. Ob der Arbeitgeber solche Aufklärungsabsichten verfolgt und welche genau, und ob er (auch) den Arbeitnehmer in Verdacht hat, muss nicht ausdrücklich gesagt werden, sondern kann sich aus den Umständen der Anhörung ergeben.

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BAG, Urteil vom 26.10.2017, 6 AZR 158/16

Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) des Arbeitgebers können dem Arbeitnehmer keine Kündigungsfrist von drei Jahren vorgeben.

Der Fall:

Geklagt hatte eine hier ausnahmsweise nicht der Arbeitnehmer, sondern vielmehr der Arbeitgeber, der die Feststellung begehrte, dass sich der Arbeitnehmer an die im Arbeitsvertrag vorgeschriebene 3-jährige Kündigungsfrist zu halten hatte. Der Arbeitnehmer war zunächst als Speditionskaufmann auf Basis einer 45-Stunden-Woche zu lediglich € 1.400,00 brutto beschäftigt worden. Im Sommer 2012 wurde das Gehalt des Arbeitnehmers zwar auf € 2.400,00 brutto angehoben, allerdings musste sich der Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang mit einer für beide Parteien geltenden Änderung seiner Kündigungsfrist auf drei Jahre zum Monatsende einverstanden erklären.

Hinzukam, dass der Arbeitgeber im Falle einer Kündigung dazu berechtigt sein sollte, den Arbeitnehmer von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung freizustellen und für die nächsten drei Jahre keine weitere Gehaltsanpassung mehr erfolgen solle. Im Dezember 2014 erfuhr der Arbeitnehmer, dass der Arbeitgeber in seinem Betrieb eine Spähsoftware einsetzte, mit der er die Arbeitnehmer an ihrem Arbeitsplatz ausspionierte.

Daraufhin kündigte der Arbeitnehmer und wies in seinem Kündigungsschreiben darauf hin, dass er zwar ordentlich und fristgerecht kündigen wolle, aber nicht mit einer Kündigungsfrist von drei Jahren, sondern vielmehr mit einer Kündigungsfrist von vier Wochen zum 31.01.2015 (dies ist die gesetzliche Kündigungsfrist). Der Arbeitgeber erhob daraufhin Klage zum Arbeitsgericht mit dem Ziel, feststellen zu lassen, dass der Arbeitnehmer an die vertraglich vereinbarte, dreijährige Kündigungsfrist gebunden sei.

Die Entscheidung:

Das Arbeitsgericht gab dem Arbeitgeber zunächst Recht, das LAG wies die Klage jedoch ab und vertrat dabei die Auffassung, dass diese extrem lange Kündigungsfrist nicht mit der grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit (Art. 12 GG) vereinbar sei.

Das BAG bestätigte diese Auffassung, bezog dies jedoch auf den konkreten Einzelfall. Demnach benachteilige die dreijährige Kündigungsfrist den Arbeitnehmer in diesem Fall entgegen Treu und Glauben und sei daher als eine AGB-Regelung nach § 307 Abs. 1 S.1 BGB unwirksam. Zwar liege die nach Gesetz maximal anzuwendende Kündigungsfrist (§ 622 Abs. 6 BGB / § 15 Abs. 4 TzBfG) bei fünf Jahren und sieben Monaten, allerdings beute dies nicht, dass eine Kündigungsfrist, die diese Grenze nicht erreicht, stets zulässig sei.

Vielmehr müsse in jedem Einzelfall geprüft werden, ob die Kündigungsfrist eine unangemessene Benachteiligung für den Arbeitnehmer darstelle, indem sie ihn in seiner Berufsfreiheit (Art. 12 GG) einschränkt. Dies sei hier der Fall, wobei das BAG Begleitumstände heranzog und hervorhob, dass die Verlängerung der Kündigungsfrist nicht dadurch ausgeglichen werde, dass zugleich eine Lohnerhöhung vereinbart wurde war, zumal sich der Arbeitnehmer dazu verpflichten musste, diese Zusatzvereinbarung langfristig einzufrieren und auf Gehaltserhöhungen zu verzichten.

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BAG, Urteil vom 19.03.2019, 9 AZR 362/18

Der gesetzliche Urlaubsanspruch besteht auch für die Elternzeit. Er kann vom Arbeitgeber jedoch nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG gekürzt werden.

Der Fall:

Die Klägerin war seit Juni 2001 bei der Beklagten beschäftigt. Von Januar 2013 bis 15.12.2015 befand sie sich durchgehend in Elternzeit. Sie kündigte ihr Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 23.03.2016 zum 30.06.2016. Die Klägerin beantragte ihr für die Zeit der Kündigungsfrist Urlaub zu gewähren. Die Beklagte erteilte ihr mit Schreiben vom 04.04.2016 Urlaub vom 04.04.2016 bis zum 02.05.2016. Die Gewährung des auf die Elternzeit anfallenden Urlaubs lehnte die Beklagte ab. Die Klägerin forderte die finanzielle Abgeltung von 89,5 Urlaubstagen aus dem Zeitraum ihrer Elternzeit.

Die Entscheidung:

Nach Auffassung der Erfurter Richter hat die Beklagte die Urlaubsansprüche der Klägerin aus den Jahren 2013 bis 2015 mit Schreiben vom 04.04.2016 wirksam gemäß den Anforderungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG für jeden vollen Kalendermonat um ein Zwölftel gekürzt. Möchte der Arbeitgeber von seiner gesetzlich eingeräumten Befugnis Gebrauch machen, den Urlaub für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit, um ein Zwölftel zu kürzen, müsse er eine darauf gerichtete Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber abgeben. Es reicht hierfür aus, dass für den Arbeitnehmer erkennbar sei, dass der Arbeitgeber von der Kürzungsmöglichkeit Gebrauch machen will. Dieses Recht kann der Arbeitgeber im Übrigen bis zum Ende der Kündigungsfrist ausüben.

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BAG, Urteil vom 24.05.2017, 5 AZR 251/16

Die Rücknahme einer Kündigung beendet erst dann den laufenden Annahmeverzug, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mitteilt, wo und wann er seine Arbeit wiederaufnehmen soll.

Der Fall:

Die Arbeitnehmerin war seit Herbst 2007 bei einem Nachverkehrsunternehmen als Busbegleitung beschäftigt. In dieser Funktion begleitete sie geistig bzw. körperlich behinderte Personen sowohl morgens als auch nachmittags auf der jeweiligen Busfahrt. Pro Arbeitstag erhielt sie € 7,50 brutto als Tagespauschale. Im Sommer 2012 stimmte die Arbeitnehmerin einer vom Arbeitgeber vorgelegten schriftlichen Vereinbarung zu, nach der das bestehende Arbeitsverhältnis zum 21.08.2012 beendet werden sollte. Am selben Tag wurde der Arbeitnehmerin jedoch ein neuer schriftlicher Arbeitsvertrag vorgelegt, der eine Arbeitszeit von 20,5 Wochenstunden und einen Stundenlohn von € 9,00 brutto vorsah. Bezahlt werden sollten jedoch nur die Zeiten, in denen die Arbeitnehmerin tatsächlich als Busbegleitung tätig war. Im Herbst 2012 kam es dann wegen der Höhe der Bezahlung zu Meinungsverschiedenheiten.

In der Folge kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 07.11.2012 zum 30.11.2012 und beschäftigte die Arbeitnehmerin ab dem 07.11.2012 auch nicht mehr weiter. Bereits am 13.11.2012 erhob die Arbeitnehmerin Kündigungsschutzklage, die dem Arbeitgeber einige Tage später zugestellt wurde. Daraufhin nahm der Arbeitgeber die Kündigung am 23.11.2012 zurück. Da jedoch aus Sicht der Arbeitnehmerin weiterhin Gehalt offen war, erweiterte sie die Klage um die offene Vergütung. Dabei stellte sie zugleich klar, dass sie derzeit zu einer einvernehmlichen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht bereit sei, bevor sie nicht ihr Geld erhalte. Das Arbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage statt, wies jedoch die Zahlungsansprüche überwiegend zurück.

Daraufhin einigten sich die Parteien doch noch auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.01.2013, setzten den Prozess bezüglich der Zahlungsansprüche in der zweiten Instanz jedoch fort. Hierbei verlangte die Arbeitnehmerin auch Annahmeverzugslohn für den Zeitraum ab dem Ausspruch der Kündigung (07.11.2012) bis zum Datum der einvernehmlichen Beendigung zum 31.01.2013.

Die Entscheidung:

Das LAG verurteilte den Arbeitgeber zur Zahlung des rückständigen Lohns und für den Zeitraum vom 07.11.2012 bis zur einvernehmlichen Beendigung am 31.01.2013 zudem zur Zahlung des Annahmeverzugslohns. Das BAG hob das LAG-Urteil wegen des rückständigen Lohns zwar auf und verwies den Rechtsstreit zurück zum LAG, bestätigte dabei jedoch die Entscheidung des LAG, nachdem der Arbeitgeber für den Zeitraum vom 07.11.2012 bis zum 31.01.2013 Annahmeverzug schuldete:

Das BAG führte hierzu aus, dass durch den Umstand, dass der Arbeitgeber am 07.11.2012 nicht nur die Kündigung ausgesprochen, sondern die Arbeitnehmerin vielmehr ab diesem Tag auch nicht mehr weiterbeschäftigt hatte, der Annahmeverzugslohn ausgelöst worden sei. Der Arbeitgeber habe damit gegen seine arbeitsvertragliche Beschäftigungspflicht verstoßen. Der Annahmeverzug sei auch nicht durch die Rücknahme der Kündigung am 23.11.2012 beendet worden, denn der Annahmeverzug werde grundsätzlich nur dann beendet, „wenn der Erklärung des Arbeitgebers mit hinreichender Deutlichkeit die Aufforderung zu entnehmen ist, der Arbeitnehmer möge zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort die Arbeit wieder aufnehmen“.

Die reine Rücknahme der Kündigung beinhalte eine solche Aufforderung jedoch nicht. Auch die spätere Ablehnung der Arbeitnehmerin, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, wenn der Arbeitgeber nicht die offene Vergütung bezahle, änderte daran nichts. Das BAG sah dies als prozessual zulässiges Verhalten an.

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Liegen Tatsachen vor, aufgrund derer es dem Kündigenden nicht mehr zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu den vereinbarten Bedingungen fortzusetzen, kommt nach § 626 Abs. 1 BGB auch eine außerordentliche Kündigung in Betracht.

Anders als das Recht zur ordentlichen Kündigung kann das Recht zur außerordentlichen Kündigung nicht ausgeschlossen werden.

1. Kündigungserklärung

Ebenso wie die ordentliche erfolgt auch die außerordentliche Kündigung durch eine Kündigungserklärung (s.o.). Diese muss gemäß § 623 BGB schriftlich abgegeben werden, damit sie wirksam ist. Der Kündigungsgrund muss hingegen grundsätzlich nicht angegeben werden. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn es sich um die außerordentliche Kündigung eines Ausbildungsverhältnisses handelt (§ 22 Abs. 3 BBiG). Allerdings muss der Kündigende dem anderen Teil auf dessen Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen (§ 626 Abs. 2 S. 3 BGB). Erfüllt der Kündigende diese Pflicht nicht, kann er sich schadensersatzpflichtig machen.

2. Beteiligung des Betriebsrats

Der Betriebsrat ist grundsätzlich vor jeder Kündigung zu hören. Somit ist er nicht nur an ordentlichen, sondern auch an außerordentlichen Kündigungen im Vorfeld zu beteiligen (§ 102 Abs. 1 BetrVG). Ansonsten ist die Kündigung unwirksam. Auch während einer vereinbarten Probezeit bzw. vor Ablauf der sechsmonatigen Frist zur Anwendbarkeit des KSchG ist der Betriebsrat anzuhören.

Wie bei der ordentlichen Kündigung muss auch bei der außerordentlichen Kündigung die Unwirksamkeit nach § 102 Abs. 1 BetrVG binnen einer Ausschlussfrist von drei Wochen gerichtlich geltend gemacht werden (§§ 4, 7 KSchG). Ansonsten gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam (s.o.).

Aufgrund der deutlich verkürzten Erklärungsfrist der außerordentlichen Kündigung beträgt auch die Frist des Betriebsrats zur Abgabe einer Stellungnahme nur drei Tage (§ 102 Abs. 2 BetrVG). Ein Recht des Betriebsrats zum Widerspruch mit den oben genannten Rechtsfolgen besteht bei der außerordentlichen Kündigung nicht.

3. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe

Zunächst kann auch die außerordentliche Kündigung unwirksam sein, wenn sie gegen allgemeine Vorschriften des BGB verstößt. Haben die Parteien einen besonderen Kündigungsschutz hingegen vertraglich vereinbart, steht dieser einer außerordentlichen Kündigung nicht entgegen. Wie oben bereits erwähnt, kann das Recht zur fristlosen Kündigung auch vertraglich nicht ausgeschlossen oder erschwert werden. In entsprechenden Vereinbarungen eines Tarifvertrags, einer Betriebsverfassung oder eines Arbeitsvertrags kann lediglich der „wichtige Grund“ für die außerordentliche Kündigung näher konkretisiert und anhand von Regelbeispielen ausgestaltet werden.

Schließlich gilt der besondere Kündigungsschutz für einzelne Personengruppen grundsätzlich auch im Bereich der außerordentlichen Kündigung. Er ist jedoch im Einzelfall weniger intensiv ausgestaltet als bei der ordentlichen Kündigung:

So werden schwerbehinderte Menschen nach § 85 SGB IX auch bei der außerordentlichen Kündigung geschützt. Das Integrationsamt hat jedoch verkürzte Fristen zu beachten (§ 91 SGB IX). Es soll die Zustimmung erteilen, wenn die Kündigung aus einem Grund erfolgt, der nicht in Zusammenhang mit der Behinderung steht.
Auch der Mutterschutz gemäß § 9 Abs. 1 MuSchG verbietet sowohl die ordentliche als auch die außerordentliche Kündigung.

Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats unterliegt hingegen nicht den Schutzvorschriften des § 15 KSchG (s.o.). Sie bedarf aber der Zustimmung des Betriebsrats (§ 103 Abs. 2 BetrVG).

4. Wichtiger Kündigungsgrund

Die außerordentliche Kündigung unterscheidet sich von der ordentlichen Kündigung im Wesentlichen in zwei Punkten:

(1) Vorliegen eines „wichtigen Grundes“

Ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung liegt vor, wenn „Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses (…) nicht mehr zugemutet werden kann.“
Dies bedeutet, es kommt bei der Frage, ob ein wichtiger Grund für die Kündigung vorliegt, immer auf den konkreten Einzelfall an. Bindende Regeln lassen sich daher nicht aufstellen. Allerdings gibt es allgemeine Grundsätze bei Störungen im Leistungsbereich, im Vertrauensbereich oder im betrieblichen Bereich, die als Maßstab bei der Beurteilung, ob ein wichtiger Grund vorliegt oder nicht, angewendet werden können.

a. Pflichtverletzungen im Leistungsbereich

Solche Störungen im Leistungsbereich liegen vor, wenn Arbeitgeber oder Arbeitnehmer gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Dies liegt beispielsweise vor, wenn

Von Seiten des Arbeitgebers kommen Vertragspflichtverletzungen in Betracht, wenn dieser:

Solche Störungen begründen jedoch nicht gleich per se einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung. Vielmehr müssen zusätzlich die folgenden Voraussetzungen vorliegen:

b. Störungen im Vertrauensbereich

Störungen im Vertrauensbereich liegen vor, wenn eine Partei des Arbeitsverhältnisses durch bestimmte Handlungen oder Unterlassungen schuldhaft das Vertrauen des Vertragspartners im Hinblick auf die künftige Zusammenarbeit schwer erschüttert hat.

Dies ist z.B. der Fall, wenn:

Insbesondere bei Eigentums- und Vermögensdelikten zum Nachteil des Arbeitgebers ist die Rechtsprechung äußerst streng. Sie macht keine Ausnahme bei Diebstahl oder Unterschlagung geringwertiger Sachen. Das gilt nicht nur für vollendete, sondern auch bereits für versuchte Delikte.

Ist die Zerstörung des Vertrauens bei dem betroffenen Vertragspartner so groß, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann, kann schon ein einmaliger Fall genügen, um die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Grundsätzlich ist aber auch bei Störungen im Vertrauensbereich vor der Kündigung eine Abmahnung erforderlich, wenn es sich um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers handelt und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann.

In seiner jüngsten Rechtsprechung hat das BAG zudem betont, dass nicht jede unmittelbar gegen die Vermögensinteressen des Arbeitgebers gerichtete Vertragspflichtverletzung ohne Weiteres einen Kündigungsgrund darstellt. Es kommt insbesondere auf das Maß der Beschädigung des Vertrauens, auf das Interesse an der korrekten Handhabung der Geschäftsanweisungen, das vom Arbeitnehmer in der Zeit seiner unbeanstandeten Beschäftigung erworbene „Vertrauenskapital“ und auch auf die wirtschaftlichen Folgen des Vertragsverstoßes an.

c. Störungen im betrieblichen Bereich

Störungen im betrieblichen Bereich führen eher selten zu einer Kündigung durch den Arbeitgeber. Ein wichtiger Grund im betrieblichen Bereich ist dann gegeben, wenn das Verbleiben des Arbeitnehmers im Betrieb zu schweren wirtschaftlichen Schäden führen würde. Dies wäre z.B. dann der Fall, wenn der drohende Konkurs des Unternehmens nur durch eine Kündigung des Arbeitnehmers abzuwenden wäre.

d. Personenbedingte Gründe

Auch personenbedingte Gründe können zu einer außerordentlichen Kündigung führen. Wenn z.B. dem Arbeitnehmer die Arbeitserlaubnis entzogen wird, wird die Interessenabwägung jedoch regelmäßig nur dann zugunsten des Arbeitgebers ausfallen, wenn es wichtige Gründe dafür gibt, den Arbeitsplatz sofort – und nicht erst nach Ablauf der Kündigungsfrist – neu zu besetzen. Eine krankheitsbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit kann „an sich“ ebenfalls einen wichtigen Grund für die Kündigung darstellen. An die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ist hierbei aber ein besonders hoher Maßstab zu stellen.
Insgesamt ist aber die personenbedingte außerordentliche Kündigung nur selten erfolgreich.

(2) Umfassende Interessenabwägung

Wenn auf der ersten Stufe festgestellt wurde, dass ein bestimmter Kündigungssachverhalt „an sich“ dazu geeignet ist, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen, ist auf der zweiten Stufe der Prüfung stets eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. D.h. es müssten Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 626 Abs. 1 BGB).

Hierbei spielen drei Gesichtspunkte eine wichtige Rolle:

– Nach dem Prognoseprinzip müssen auch in Zukunft Störungen durch den zu Kündigenden erwartet werden können. Deshalb muss es dem Vertragspartner unzumutbar sein, den Ablauf der Kündigungsfrist oder den vereinbarten Beendigungstermin abzuwarten. Es muss demnach zu erwarten sein, dass das Arbeitsverhältnis auch künftig erheblich beeinträchtigt sein wird.

– Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss die außerordentliche Kündigung „ultima ratio“, also letztes geeignetes Mittel, sein, um die Beeinträchtigung zu beenden. Erst wenn die zulässigen, geeigneten und angemessenen Mittel ausgeschöpft wurden, die in ihren Wirkungen milder als die außerordentliche Kündigung sind, fällt die Interessenabwägung zu Gunsten des Kündigenden aus. Mildere Mittel sind z.B. die Abmahnung, eine Versetzung oder einverständliche Vertragsänderung, eine außerordentliche Änderungskündigung oder eine ordentliche Kündigung.

– Letztlich gilt bei der Interessenabwägung auch das Übermaßverbot. Dies bedeutet, die Kündigung darf keine übermäßige Reaktion auf die Störung des Arbeitsverhältnisses darstellen. Deshalb sind auf Seiten des Arbeitnehmers insbesondere die Art und Schwere der Vertragsstörung, die Folgen der Störung, der Grad eines etwaigen Verschuldens und die Dauer der Betriebszugehörigkeit zu beachten (vgl. Fall „Emmely“).

(3) Verdachtskündigung

Eine besondere Fallgruppe der außerordentlichen Kündigung ist die Verdachtskündigung: Nicht nur die nachgewiesene Vertragsverletzung, sondern bereits der Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen schweren Verfehlung kann die Kündigung rechtfertigen, wenn schon durch den Tatverdacht die Eignung des Arbeitnehmers für die vertraglich geschuldete Tätigkeit entfällt.

Eine solche Verdachtskündigung hat folgende Voraussetzungen:

(4) Druckkündigung

Eine weitere Fallgruppe der außerordentlichen Kündigung ist die Druckkündigung: Arbeitskollegen, Kunden oder andere Personen drohen dem Arbeitgeber Nachteile an (z.B. massenhafte Eigenkündigungen oder Entzug von Aufträgen), um ihn zu veranlassen, einem Arbeitnehmer zu kündigen. Es gibt zwei Fälle der Druckkündigung:

Bei der sog. unechten Druckkündigung ist das Kündigungsverlangen nur der äußere Anlass für eine allein nach § 626 Abs. 1 BGB begründete rechtmäßige personen- oder verhaltensbedingte Kündigung. Sie ist nach den allgemeinen Grundsätzen zulässig.

Bei der echten Druckkündigung liegt hingegen kein eigentlicher Kündigungsgrund vor, sondern der Arbeitgeber kündigt allein aufgrund der ihm von Dritten angedrohten Nachteile. Sie fällt unter den Fall der sog. betriebsbedingten Kündigung, an die nach dem Ultima-ratio-Prinzip strenge Maßstäbe gestellt werden. Insbesondere muss sich der Arbeitgeber „schützend vor den Arbeitnehmer stellen“ und alles ihm Zumutbare unternehmen, um den bestehenden Druck abzubauen. Die Fälle einer erfolgreichen Druckkündigung sind daher selten.

5. Kündigungserklärungsfrist

Die außerordentliche Kündigung ist innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Kenntnis des Kündigungsgrunds zu erklären (§ 626 Abs. 2 BGB). Die Äußerungsfrist des Betriebsrats ist auf drei Tage verkürzt (§ 102 Abs. 2 BetrVG).

Die Erklärungsfrist soll dem Kündigungsgegner frühzeitig Gewissheit verschaffen, ob er mit einer außerordentlichen Kündigung zu rechnen hat. Bei Dauertatbeständen gilt die zweiwöchige Frist nicht (z.B. dauerndes unentschuldigtes Fehlen).

Die Erklärungsfrist beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Kündigende Kenntnis von den Tatsachen erhält, die ihn zur außerordentlichen Kündigung berechtigen. Die Kündigungserklärung muss dem Empfänger innerhalb der gesetzlichen Zwei-Wochen-Frist zugehen, sonst ist die außerordentliche Kündigung unwirksam.

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Spricht der Arbeitgeber die ordentliche Kündigung aus, muss er regelmäßig nicht nur das Anhörungsrecht des Betriebsrats beachten, sondern auch den allgemeinen Kündigungsschutz des Arbeitnehmers nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG).

(1) Ausschlussfrist, § 4 i.V.m. § 7 KSchG

Grundsätzlich alle Unwirksamkeitsgründe, welche der Arbeitnehmer im Hinblick auf die Kündigung geltend machen will, unterfallen der Ausschlussfrist der §§ 4 und 7 KSchG. Demnach muss der Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigungserklärung Klage auf Feststellung, dass die Kündigung unwirksam sei, zum Arbeitsgericht erheben. Wird die Unwirksamkeit der Kündigung nicht innerhalb dieser Frist gerichtlich geltend gemacht, gilt die Kündigung (nach Ablauf der Frist) als von Anfang an wirksam.

Voraussetzung für diese Ausschlussfrist ist allerdings, dass dem Arbeitnehmer die Kündigungserklärung in Schriftform zugegangen ist. Nicht ausreichend ist es daher, wenn die Kündigung lediglich mündlich, per Fax oder per Email erklärt wurde. In diesen Fällen beginnt die Frist erst zu laufen, sobald dem Arbeitnehmer die schriftliche Erklärung später tatsächlich zugegangen ist.

Ist die Erklärung dem Arbeitnehmer überhaupt nicht zugegangen (s.o.), beginnt die Ausschlussfrist ebenfalls nicht zu laufen.

(2) Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes

Ob das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) zugunsten des Arbeitnehmers überhaupt Anwendung findet, bestimmt sich nach sachlichen, betrieblichen und persönlichen Kriterien:

a. Sachlicher Anwendungsbereich

Seinem sachlichen Anwendungsbereich nach gilt das KSchG nur für Kündigungen durch den Arbeitgeber. Auf andere Beendigungstatbestände, z.B. Anfechtung, Aufhebungsvertrag oder Befristung, findet das KSchG keine Anwendung.

b. Betrieblicher Anwendungsbereich

Für den betrieblichen Geltungsbereich des KSchG kommt es zunächst auf die Betriebsgröße an (§ 23 KSchG). Dafür kommt es ausschließlich auf den Betrieb des betroffenen Arbeitnehmers an.

Eine gesetzliche Definition des Betriebsbegriffs existiert nicht. Die Rechtsprechung versteht darunter eine organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Unternehmer allein oder gemeinsam mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von Sachmitteln oder immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke dauernd verfolgt. Es muss also geprüft werden, ob der Betrieb für sich allein eine funktionsfähige organisatorische Einheit bildet.

Dies ist z.B. dann der Fall, wenn ein Arbeitgeber über mehrere einheitlich und zentral gelenkte Verkaufsstellen verfügt. Hier setzt sich der Betrieb aus den gesamten Verkaufsstellen und der dazugehörigen Verwaltung zusammen. Soweit jedoch Nebenbetriebe oder Betriebsteile über eine eigene Organisation und Verwaltung verfügen, ist davon auszugehen, dass die Ermittlung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl nur innerhalb dieser Betriebsteile oder Nebenbetriebe selbst erfolgt.

Nach Ermittlung des konkreten Betriebes wird anhand dessen Betriebsgröße die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ermittelt:

Als Arbeitnehmer wird voll gezählt, wer regelmäßig mehr als 30 Stunden in der Woche beschäftigt ist. Arbeitnehmer, die weniger arbeiten, werden nur anteilig berücksichtigt:

Diese Regelung beruht auf dem Gedanken, dass das Kündigungsschutzgesetz Kleinbetriebe überfordern würde: Den Kleinbetrieb belastet der Kündigungsschutz finanziell wesentlich stärker als den Mittel- oder Großbetrieb. Dies gilt insbesondere für die Weiterbeschäftigungspflicht und die Abfindungsregeln der §§ 9, 10 KSchG.

c. Persönlicher Anwendungsbereich

Der persönliche Geltungsbereich des KSchG umfasst Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat (§ 1 KSchG). Es gilt der allgemeine Arbeitnehmerbegriff (siehe Ziff. 1.4.1.).

Die sechsmonatige Wartezeit dient zum einen der Erprobung neuer Mitarbeiter („Probezeit“), zum anderen soll erst nach sechs Monaten eine kündigungsrechtlich geschützte Rechtsposition entstehen. Für den Ablauf der Wartezeit kommt es auf den Zugang der Kündigungserklärung an, nicht auf den Ablauf der Kündigungsfrist. Die Vertragsparteien können die Wartezeit verkürzen oder vollständig abbedingen.

Gesetzliche Vertreter juristischer Personen (z.B. der Geschäftsführer einer GmbH) und organschaftliche Vertreter von Personengesamtheiten (OHG, KG) genießen keinen Kündigungsschutz (§ 14 Abs. 1 KSchG). Leitende Angestellte genießen grundsätzlich Kündigungsschutz (§ 14 Abs. 2 KSchG). Denjenigen von ihnen, denen die Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern übertragen ist, kommt jedoch im „worst case“ nur ein Abfindungsanspruch zugute (§ 9 KSchG).

(3) Systematik des § 1 KSchG

Ausgangspunkt für den allgemeinen Kündigungsschutz der §§ 1 bis 14 KSchG bildet § 1 Abs. 1 KSchG. Er bestimmt, dass Kündigungen die sozial ungerechtfertigt („sozialwidrig“) sind, unwirksam sind. Die Kriterien für die Sozialwidrigkeit einer Kündigung sind in den Absätzen 2 bis 5 des § 1 KSchG geregelt.

a. Vorliegen eines Kündigungsgrunds

Nach § 1 Abs. 2 KSchG kann eine Kündigung insbesondere aus drei Gründen unwirksam sein, wenn sie nicht gerechtfertigt ist durch:

Die ersten beiden Kündigungsgründe stammen aus der Sphäre des Arbeitnehmers. Sie unterscheiden sich danach, ob die Störung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer nicht vorwerfbar (personenbedingte Kündigung) oder vorwerfbar ist (verhaltensbedingte Kündigung). Der dritte Kündigungsgrund resultiert aus der Sphäre des Arbeitgebers (betriebsbedingte Kündigung).

Im Übrigen ist eine Kündigung sozialwidrig, wenn

b. Prognose- und Ultima-Ratio-Prinzip, Interessenabwägung

Bei der Beurteilung, ob eine Kündigung sozialwidrig ist, gelten drei grundlegende Prinzipien:

• Prognoseprinzip:

Der „Stichtag“ für die Beurteilung, ob eine Kündigung rechtmäßig ist, ist grundsätzlich der Zeitpunkt, in welchem die Kündigungserklärung dem Arbeitnehmer zugeht. Die Kündigungsgründe sind jedoch ihrer Natur nach zukunftsgerichtet, denn das Arbeitsverhältnis soll nach dem Willen des Arbeitgebers in der Zukunft nicht mehr bestehen. Daraus leitet sich das Prognoseprinzip ab: Eine wirksame Kündigung setzt die Prognose voraus, dass die Störung des Arbeitsverhältnisses (bei der personen- oder verhaltensbedingten Kündigung) oder der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit (bei der betriebsbedingten Kündigung) auch zukünftig gegeben sein wird.

• Ultima-ratio-Prinzip:

Eine das Arbeitsverhältnis beendende Kündigung ist nur dann rechtmäßig, wenn alle anderen geeigneten, den Umständen nach milderen Mittel (z.B. Änderungskündigung, Abmahnung oder Versetzung) ausgeschöpft sind und die Kündigung die unausweichlich letzte Maßnahme („ultima ratio“) darstellt.

• Interessenabwägung:

Bei allen drei Kündigungsgründen ist zwischen dem Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und dem Auflösungsinteresse des Arbeitgebers abzuwägen.

Bei der betriebsbedingten Kündigung gilt hierbei eine Besonderheit: Da diese ohnehin schon an die Voraussetzungen „dringende betriebliche Erfordernisse“ und das Gebot der Sozialauswahl geknüpft ist und hierzu umfangreiche Rechtsprechung besteht, findet hier eine gesonderte Interessenabwägung nicht mehr statt.

c. Darlegungs- und Beweislast

Der Arbeitgeber hat im Kündigungsschutzprozess die Gründe zu beweisen, welche die Kündigung rechtfertigen. Kann er dies nicht, ist der Kündigungsschutzklage stattzugeben.

(4) Personenbedingte Kündigung

Die Gründe, die in der Person des Arbeitnehmers liegen, bilden den ersten der in § 1 Abs. 2 KSchG genannten Tatbestände.

Es muss sich hierbei um Gründe handeln, welche die Arbeitgeberinteressen beeinträchtigen und auf persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Arbeitnehmers beruhen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer die erforderliche Eigenschaft oder Fähigkeit nicht (mehr) besitzt, seine nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Arbeitsleistung – ganz oder teilweise – zu erbringen. Auf ein Verschulden des Arbeitnehmers kommt es nicht an.

Ob eine personenbedingte Kündigung wirksam ist, ist in vier Schritten zu prüfen:

(1) Es muss „an sich“ ein Grund in der Person des Arbeitnehmers vorliegen. Dies ist u.a. der Fall bei:

(2) Der Grund muss nach einer negativen Prognose auch in der Zukunft fortbestehen: Da die personenbedingte Kündigung den Arbeitgeber vor zukünftigen Belastungen bewahren soll, kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer in Zukunft außerstande sein wird, seine Arbeit vertragsgemäß zu leisten.

(3) Nach dem Ultima-Ratio-Prinzip hat der Arbeitgeber zu prüfen, ob es möglich ist, den Arbeitnehmer – gegebenenfalls nach Änderung der Arbeitsbedingungen oder nach zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen – auf einem anderen freien Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen (§ 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG). Hiernach besteht jedoch kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Beförderung.

(4) Schließlich muss im Rahmen einer Interessenabwägung ermittelt werden, ob die Kündigung im Einzelfall angemessen und billigenswert ist: Das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers ist gegenüber dem betrieblichen Interesse des Arbeitgebers abzuwägen. Zu berücksichtigen sind hierbei insbesondere die Dauer der Betriebszugehörigkeit und der bisherige Verlauf der Beschäftigung. Auch Unterhaltsverpflichtungen des Arbeitnehmers sowie dessen Chancen am Arbeitsmarkt können in die Abwägung einbezogen werden.
Der wichtigste Fall der personenbedingten Kündigung ist die krankheitsbedingte Kündigung. Sie ist i.d.R. unproblematisch, wenn eine bestehende Krankheit die weitere Ausübung der Tätigkeit unmöglich macht. Im Übrigen kommt sie in Betracht bei:

Die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung wird in drei Stufen geprüft:

(1) Es besteht eine negative Zukunftsprognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands des Arbeitnehmers.

(2) Die Auswirkungen der zu erwartenden Gesundheitsbeeinträchtigung müssen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen.

(3) Interessenabwägung zwischen dem Bestandsinteresse des Arbeitnehmers und dem betrieblichen Interesse des Arbeitgebers.

(5) Verhaltensbedingte Kündigung

Die Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers stellen den zweiten Tatbestand des § 1 Abs. 2 KSchG dar. Damit sind insbesondere Vertragsverletzungen des Arbeitnehmers angesprochen. Mithin sind dies Verstöße im Leistungsbereich, im Vertrauensbereich oder Verstöße gegen die betriebliche Ordnung. In diesem Bereich muss der Arbeitnehmer allerdings schuldhaft handeln, damit eine Kündigung gerechtfertigt ist.

Auch hier ist die Wirksamkeit der Kündigung wiederum in vier Schritten zu prüfen:

(1) Einen Kündigungsgrund „an sich“ stellen die typischen Fälle des vertragswidrigen Verhaltens dar. Hierzu muss der Arbeitnehmer seine Haupt- oder Nebenpflichten schuldhaft verletzt haben. Dies liegt zum Beispiel vor, bei:

(2) Zudem muss innerhalb einer negativen Zukunftsprognose festgestellt werden können, dass sich das Verhalten des Arbeitnehmers auch in der Zukunft nicht ändern wird. Dies ist der Fall, wenn mit weiteren Vertragsverstößen zu rechnen ist oder die eingetretene Vertragsstörung so schwerwiegend ist, dass das Vertrauen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber dauerhaft beschädigt ist.

(3) Nach dem Ultima-Ratio-Prinzip ist die Kündigung nur dann verhältnismäßig, wenn andere geeignete, mildere Mittel ausgeschöpft sind:

Insbesondere eine vorherige Abmahnung des Arbeitnehmers hat der verhaltensbedingten Kündigung grundsätzlich vorauszugehen. Erst im Wiederholungsfall ist dann eine verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt.

Zudem muss geprüft werden, ob die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen, an dem davon auszugehen ist, dass der Arbeitnehmer das beanstandete Verhalten nicht fortsetzen wird.

(4) Auch im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung bedarf es einer Interessenabwägung zwischen dem Arbeitnehmer- und dem Arbeitgeberinteresse. Da es der Arbeitnehmer in diesem Bereich jedoch selbst in der Hand hat, sein Verhalten zu ändern und so der Kündigung zu entgehen, sind die Anforderungen hier weniger streng. Insbesondere der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist hierbei in die Interessenabwägung mit einzubeziehen.

(6) Betriebsbedingte Kündigung

Die Kündigung kann auch nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt sein, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung im Betrieb entgegenstehen. Die Regeln über die betriebsbedingte Kündigung dienen dem Interessenausgleich zwischen der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers und dem Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers.

(1) Betriebliche Erfordernisse können sich aus innerbetrieblichen Umständen ergeben, z.B.:

Sie können sich aber auch aus außerhalb des Betriebes begründeten Umständen ergeben, z.B.:

Die innerbetrieblichen Umstände fallen i.d.R. mit einer unternehmerischen Entscheidung zusammen, wohingegen die außerbetrieblichen Umstände nicht automatisch zum Wegfall des Arbeitsplatzes führen. Vielmehr muss der Arbeitgeber eine gesonderte unternehmerische Entscheidung treffen, um seinen Betrieb an die veränderten Umstände anzupassen. Diese Entscheidung wird vom Arbeitsgericht nicht auf ihre Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit überprüft, sondern nur darauf, ob sie „offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich“ ist (Missbrauchskontrolle). Nachprüfbar ist in diesem Rahmen, ob die inner- oder außerbetrieblichen Umstände tatsächlich vorliegen und ob die unternehmerische Entscheidung tatsächlich zu einem Wegfall des Arbeitsplatzes führt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob gerade der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers weggefallen ist. Vielmehr hängt dies lediglich davon ab, ob ein Überhang an Arbeitskräften besteht. Welcher Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz dann verliert, hängt von der Frage der Sozialauswahl ab.

(2) Auch hier muss sich nach dem Prognoseprinzip eine Aussage für die Zukunft tätigen lassen, dass nach Ende der Kündigungsfrist die Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr bestehen wird.

(3) Nach dem Ultima-Ratio-Prinzip („dringliche“ betriebliche Erfordernisse) darf es dem Arbeitgeber nicht mehr möglich sein, seine Unternehmerentscheidung anders als durch Ausspruch der Kündigung zu verwirklichen. Ein milderes Mittel könnte hier insbesondere der Ausspruch einer Änderungskündigung sein.

(4) Die Kündigung kann letztlich auch dann sozial ungerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des betroffenen Arbeitnehmers dessen soziale Umstände nicht ausreichend berücksichtigt hat. Nach der Sozialauswahl soll aus dem Kreis der vergleichbaren (austauschbaren) Arbeitnehmer derjenige ausgewählt werden, der eine Kündigung unter sozialen Aspekten am ehesten verkraften kann.

Sie erfolgt wiederum in drei Schritten:

– Zunächst muss geklärt werden, wer in die Sozialauswahl mit einzubeziehen ist: Sie erstreckt sich nur auf Arbeitnehmer, die demselben Betrieb angehören (Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl) und gegeneinander austauschbar sind, weil ihr Arbeitsvertrag sie zu gleichwertigen Tätigkeiten verpflichtet. Dabei findet die Frage der Austauschbarkeit nur auf „vertikaler Ebene“ statt, d.h. ein betroffener Arbeitnehmer kann sich nicht darauf berufen, dass ein Arbeitnehmer auf einer höher qualifizierten Ebene zum Austausch heranzuziehen wäre.

– Sodann ist zu prüfen, ob bestimmte Arbeitnehmer von der Sozialauswahl auszunehmen sind: Nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG sind in die soziale Auswahl Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs, im berechtigten betrieblichen Interesse liegen.

– Im dritten und letzten Schritt wird dann die Auswahlentscheidung selbst getroffen. Die Kriterien legt § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG fest. Dies sind: Die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers. Hinzukommt als viertes Kriterium eine etwaige Schwerbehinderung des Arbeitnehmers.

Während der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen hat, welche die Kündigung rechtfertigen, trägt der Arbeitnehmer die Beweislast für eine fehlerhafte Sozialauswahl. Der Arbeitgeber ist deshalb auf Verlangen des Arbeitnehmers verpflichtet, diesem die Gründe mitzuteilen, die zu der sozialen Auswahl geführt haben (§ 1 Abs. 3 S. 3 KSchG).

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Spricht der Arbeitgeber die ordentliche Kündigung aus, muss er regelmäßig nicht nur das Anhörungsrecht des Betriebsrats, sondern auch den allgemeinen Kündigungsschutz des Arbeitnehmers nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) beachten. Darüber hinaus gibt es eine Vielzahl weiterer Gründe, die zur Unwirksamkeit einer Kündigung führen können. Sie werden – in Abgrenzung zum allgemeinen Kündigungsschutz – als besondere Unwirksamkeitsgründe bezeichnet.

1. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe

Allgemeine Unwirksamkeitsgründe lassen die Wirksamkeit einer ausgesprochenen Kündigung entfallen. In der Praxis sind dies meist sittenwidrige Kündigungen, Kündigungen, die gegen das Maßregelungsverbot verstoßen und in besonders extremen Fällen auch Kündigungen zur Unzeit.

(1) Sittenwidrigkeit

Eine Kündigung, die gegen die guten Sitten verstößt, ist nach § 138 BGB nichtig. Sittenwidrigkeit liegt vor, wenn die Kündigung nach der Anschauung „aller billig und gerecht Denkenden“ dem normalen Maß von Sittlichkeit und Anstand krass widerspricht. Die Sittenwidrigkeit kommt als Unwirksamkeitsgrund vor allem in Betracht, wenn die Kündigung auf Motiven beruht, welche die Grundrechtspositionen des Arbeitnehmers berühren (z.B. Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft oder gewerkschaftliche Betätigung im Betrieb).

Die Voraussetzungen für einen Verstoß gegen die guten Sitten sind jedoch relativ hoch und im Prozess vom Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen.

(2) Generalklausel, § 242 BGB

Hilfe bietet hier die Auffangklausel des § 242 BGB. In der Rechtsprechung werden sittenwidrige Kündigungen oftmals nicht nach § 138 BGB für unwirksam erklärt, sondern nach der Generalklausel des § 242 BGB (unzulässige Rechtsausübung). Demnach ist eine Kündigung unwirksam, wenn sie beispielsweise auf anstößigen Motiven beruht (z.B. unbewiesene Diffamierung) oder zur Unzeit ausgesprochen wird (s.o.).

(3) Maßregelungsverbot

Nach dem Maßregelungsverbot des § 612 a BGB darf der Arbeitgeber zudem keine Arbeitnehmer bei einer Maßnahme benachteiligen, weil sie in zulässiger Weise ihre Rechte ausüben. Eine solche „Maßnahme“ kann auch der Ausspruch einer Kündigung sein.

(4) Klagefrist

Auch für die allgemeinen Unwirksamkeitsgründe gilt jedoch, dass diese die Wirksamkeit der Kündigung nicht berühren, wenn der Arbeitnehmer nicht innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben hat (§§ 4, 7 KSchG).

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Bei der ordentlichen Kündigung hat der Kündigende in der Regel eine Kündigungsfrist einzuhalten und den Kündigungstermin zu beachten.

Die Kündigungsfrist ist die Zeitspanne, die zwischen dem Zugang der Kündigungserklärung und dem Ende des Arbeitsverhältnisses mindestens liegen muss. Sie dient dem Schutz des Vertragspartners und bezieht sich häufig auf einen bestimmten Endtermin, den Kündigungstermin. Erst zu diesem Zeitpunkt tritt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich ein. Der Sinn dieser Frist liegt darin, dem Gekündigten die Möglichkeit zu geben, sich einen neuen Arbeitgeber bzw. einen neuen Arbeitnehmer zu suchen oder innerhalb dieser Zeitspanne gegen die Kündigung vorzugehen.

Versäumt der Kündigende die Kündigungsfrist oder verpasst einen Kündigungstermin, bleibt die Kündigung dennoch wirksam. Die Kündigungserklärung wird in diesen Fällen regelmäßig so ausgelegt, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum nächstmöglichen Termin gewollt ist.

(1) Gesetzliche Kündigungsfristen

Die gesetzlichen Kündigungsfristen sind in § 622 BGB geregelt. Die Bestimmungen des § 622 BGB gelten für alle Arbeitnehmer, soweit sie nicht durch gesetzliche Sonderregelungen für bestimmte Arbeitnehmergruppen verdrängt werden.

Demnach gilt für jedes Arbeitsverhältnis zunächst eine beiderseitige Grundkündigungsfrist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats (§ 622 Abs. 1 BGB).

Erklärt der Arbeitnehmer die Kündigung, bleibt es bei der gesetzlichen Grundkündigungsfrist, unerheblich wie lange das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt bestanden hat. Erklärt jedoch der Arbeitgeber die Kündigung, verlängert sich die Grundkündigungsfrist je nachdem, wie lange das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung bereits bestanden hat, wie folgt

Bei einer Beschäftigungsdauer von:

In § 622 Abs. 2 S. 2 BGB findet sich zudem die Regelung, dass bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt werden. Diese Vorschrift benachteiligt Arbeitnehmer, die schon vor Vollendung des 25. Lebensjahres beschäftigt wurden. Diese Benachteiligung kollidiert mit den §§ 1, 2 AGG und verstößt zudem gegen den im primären Gemeinschaftsrecht der EG verorteten Gleichheitssatz, der auch das Verbot der Altersdiskriminierung enthält (EuGH 19.01.2010, C-555/07 – Kücükdeveci, NZA 2010, S. 85). Die Vorschrift ist deshalb nicht länger anwendbar (BAG 1.09.2010, 5 AZR 700/09).

Haben die Parteien eine Probezeit vereinbart, kann jede Partei das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen kündigen. Dies gilt, soweit die vereinbarte Probezeit nicht länger als sechs Monate dauert. Bei einer längeren Probezeit gilt ansonsten nach Ablauf von sechs Monaten wieder die Grundkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB. Nach diesen sechs Monaten beginnt erst der allgemeine Kündigungsschutz des § 1 KSchG für den Arbeitnehmer.

(2) Tarifliche Kündigungsfristen

Parteien eines Tarifvertrages können nach § 622 Abs. 4 BGB sowohl zugunsten als auch zu Lasten des Arbeitnehmers von der gesetzlichen Regelung abweichen. Es handelt sich bei den gesetzlichen Kündigungsfristen somit um sog. tarifdispositives Gesetzesrecht. Als einzige Einschränkung für die Tarifparteien gilt, dass sie bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer keine längere Frist vorsehen dürfen als für Kündigungen durch den Arbeitgeber (wohl aber umgekehrt). Zudem müssen die Tarifparteien die verfassungsrechtlichen Schranken beachten.

(3) Einzelvertragliche Vereinbarung

Einzelvertraglich können auch die Parteien des Arbeitsvertrages Kündigungsfristen vereinbaren, die von den gesetzlichen Fristen abweichen. Ihnen sind dabei jedoch wesentlich engere Grenzen gesetzt, als den Parteien eines Tarifvertrages. Sie können nur nach folgender Maßgabe von der gesetzlichen Regelung abweichen:
Grundsätzlich können Arbeitsvertragsparteien, die selbst nicht tarifgebunden sind, sich aber im Geltungsbereich eines Tarifvertrages befinden, dessen Bestimmungen über Kündigungsfristen auch für ihren Arbeitsvertrag ausdrücklich für anwendbar erklären.

Zudem steht es ihnen grundsätzlich frei, anstelle der gesetzlichen Kündigungsfristen längere Fristen zu vereinbaren, sofern für den Arbeitnehmer keine längere Frist als für den Arbeitgeber gelten soll (s.o.).

Eine einzelvertragliche Verkürzung der gesetzlichen Grundkündigungsfrist ist grundsätzlich unzulässig. Sie kann nur in zwei Ausnahmefällen wirksam vereinbart werden:

(4) Fristberechnung

Für die Fristberechnung gelten die §§ 186 ff. BGB. Die Kündigungsfrist ist demnach eine sog. Ereignisfrist nach § 187 Abs. 1 BGB. Der Zugang der Kündigung stellt das Ereignis dar, welches den Fristlauf in Gang setzt.
Wird die Kündigung am 11.12. vom Arbeitgeber geschrieben, und erhält sie der Arbeitnehmer erst am 14.12., ist der Tag des Zugangs (14.12.) das den Fristlauf auslösende Ereignis. Dieser Tag wird jedoch bei dem Beginn der Frist nach § 187 Abs. 1 BGB nicht eingerechnet. Fristbeginn ist daher der darauffolgende Tag, somit der 15.12. um 00:00 Uhr.

Die Dauer der Kündigungsfrist ergibt sich aus dem Gesetz oder dem Arbeits- oder Tarifvertrag. Die gesetzliche Grundkündigungsfrist beträgt vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats. Vier Wochen bedeutet dabei 28 Tage und nicht einen Monat. Ist z.B. der letzte Tag des Monats ein Samstag, muss die Kündigung spätestens am Samstag vier Wochen zuvor zugehen (§§ 187 f. BGB). Fristende ist danach am 11.01. um 24:00 Uhr.

Da § 622 Abs. 1 BGB jedoch vorsieht, dass dem Arbeitnehmer nur zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden kann, verlängert sich die Kündigungsfrist auf den 15.01. um 24:00 Uhr.

Die Berechnung des Fristendes ist in § 188 BGB geregelt. Das Gesetz unterscheidet zwischen einer nach Tagen bestimmten Frist (§ 188 Abs. 1) und einer nach Wochen bzw. Monaten bestimmten Frist (§ 188 Abs. 2 BGB). Die gesetzliche Kündigungsfrist beträgt vier Wochen. Daher ist § 188 Abs. 2 BGB anwendbar. Danach endet die Frist mit dem Ablauf des Tages der letzten Woche, der in seiner Zahl dem Tag entspricht, in den das Ereignis fällt.

(5) Folgen einer falschen Fristsetzung

Wurde die einschlägige Kündigungsfrist nicht eingehalten, führt dies nicht automatisch zur Unwirksamkeit der Kündigung. Da es sich bei dieser um eine einseitige Erklärung des Kündigenden handelt, ist dessen wirklicher Wille der Erklärung zugrunde zu legen. In aller Regel besteht daher die Vermutung, dass der Kündigende im Zweifelsfall eine Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt erreichen wollte. Die an sich unwirksame Kündigungserklärung wird somit in eine wirksame Erklärung umgedeutet, indem ihr die richtige Kündigungsfrist im Wege der Auslegung zugrunde gelegt wird. Die Kündigung wird somit lediglich zu einem späteren Zeitpunkt wirksam. Im Einzelfall hängt es aber von der konkreten Formulierung ab, welche der Arbeitgeber in der Kündigung gewählt hat.

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Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige, rechtsgestaltende Willenserklärung, welche das Arbeitsverhältnis für die Zukunft auflösen soll. Die Kündigungserklärung ist empfangsbedürftig, weil sie erst dann wirksam wird, wenn sie dem anderen auch zugegangen ist. Hingegen ist es völlig unerheblich für die Wirksamkeit der Kündigung, ob der Empfänger diese annimmt oder verweigert.

(1) Inhalt und Form der Erklärung

Die Kündigungserklärung unterliegt daher grundsätzlich zunächst den allgemeinen Vorschriften des BGB. Danach muss der Kündigungswille aus ihr eindeutig hervorgehen. Das heißt, die Erklärung muss so bestimmt auf eine Kündigung gerichtet sein, dass der Empfänger sie auch als solche verstehen durfte und konnte (Bestimmtheitsgrundsatz). Nicht erforderlich ist jedoch, dass der Erklärende das Wort „Kündigung“ oder „kündigen“ tatsächlich verwendet. Es genügt, wenn sich die Erklärung für einen objektiven Empfänger als Kündigungserklärung auslegen lässt (§§ 133, 157 BGB).

Die Kündigung muss erkennen lassen, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet sein soll. Dabei müssen keine Daten genannt werden. Es genügt, wenn sich der letzte Tag des Beschäftigungsverhältnisses für den Betroffenen aus der Kündigungserklärung ermitteln lässt („zum nächstmöglichen Zeitpunkt“).

Die Kündigung ist ein sog. Gestaltungsrecht, weil sie auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzielt. Als solches ist die Kündigung bedingungsfeindlich. Das heißt, der Erklärende darf die Kündigung nicht unter die Voraussetzung stellen, dass eine bestimmte von ihm gestellte Bedingung eintritt oder nicht eintritt. Eine solche Erklärung wäre von vornherein unzulässig.

Für die Kündigung ist nach § 623 BGB die Schriftform vorgeschrieben. Diese Formvorschrift dient nicht nur dazu, Beweisschwierigkeiten zu vermeiden (Klarstellungs- und Beweisfunktion), sondern schützt auch den Arbeitnehmer vor einer unbedachten mündlichen Eigenkündigung (Warnfunktion). Wird die Kündigung nicht schriftlich erklärt, ist sie nach § 125 Satz 1 BGB nichtig. Die Formvorschrift des § 623 BGB kann von den Parteien auch nicht abbedungen werden.

Eine Begründung der Kündigung ist für ihre Wirksamkeit nach dem Gesetz grundsätzlich nicht erforderlich. Eine Begründungspflicht kann jedoch im Arbeitsvertrag, in Betriebsvereinbarungen oder in Tarifverträgen vereinbart werden. In diesem Fall muss der Kündigungsgrund im Kündigungsschreiben genau bezeichnet werden. Der Arbeitgeber ist allerdings bereits nach einigen gesetzlichen Bestimmungen gezwungen, den Kündigungsgrund anzugeben. Dies gilt zum einen, wenn er ein Berufsausbildungsverhältnis nach der Probezeit beendet (§ 22 Abs. 2 BBiG), zum anderen, wenn er das Arbeitsverhältnis einer Schwangeren kündigen will (§ 9 Abs. 2 S. 2 MuSchG). Fehlt in diesen Fällen eine schriftliche Begründung, ist diese ebenfalls wegen Formmangels nach § 125 S. 1 BGB nichtig. Ergibt sich die Begründungspflicht aus einem Arbeits- oder Tarifvertrag, hat in diesen Fällen eine unterlassene Begründung im Zweifel nicht gleich die Unwirksamkeit der gesamten Kündigung zur Folge, sondern begründet für den Arbeitnehmer lediglich einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Arbeitgeber nach § 280 Abs. 2 BGB.

Die Kündigung kann grundsätzlich zu jeder Zeit an jedem Ort wirksam erklärt werden. Im Einzelfall kann dies anders sein. Die am unpassenden Ort (z.B. auf gesellschaftlichen Veranstaltungen) ausgesprochene Kündigung kann ebenso unwirksam sein wie die zur Unzeit erklärte Kündigung. Dabei führt allein der Kündigungszeitpunkt nicht zur Unwirksamkeit. Wählt der Kündigende aber absichtlich oder aufgrund gedankenloser Missachtung der persönlichen Belange des Kündigungsempfängers einen besonders beeinträchtigenden Zugangszeitpunkt, kann dies zur Unwirksamkeit der Kündigung führen, sofern der Gekündigte sich dagegen innerhalb einer vom Einzelfall abhängigen Überlegungsfrist zur Wehr setzt.

(2) Abgabe durch einen Stellvertreter

An einer Kündigung sind im Normalfall Arbeitgeber und Arbeitnehmer beteiligt. Sie können ihr Kündigungsrecht nicht auf Dritte übertragen, nur deren Ausspruch. Häufig ist es jedoch nicht der Arbeitgeber selbst, der die Kündigung erklärt, sondern ein von ihm bestimmter Stellvertreter. Dieser muss grundsätzlich Vertretungsmacht besitzen, um die Kündigung wirksam aussprechen zu können. Hat er diese nicht, so ist die Kündigungserklärung unwirksam. Sie kann dann auch nicht rückwirkend durch den Arbeitgeber genehmigt werden (§ 180 S. 1 BGB), sondern muss im Zweifelsfall erneut durch den Arbeitgeber selbst erklärt werden.

Die Vollmacht wird nach § 167 BGB formlos durch Erklärung gegenüber dem Bevollmächtigten oder dem Dritten erteilt, dem gegenüber die Vertretung stattfinden soll. Die Vollmacht kann speziell sein. Oft wird sie Teil einer umfassenden Vollmacht sein, z.B. Prokura, Handlungsvollmacht, Generalvollmacht. Der Personalleiter besitzt z.B. regelmäßig auch Vollmacht zur Kündigung.

Legt der Stellvertreter des Arbeitgebers bei Erklärung der Kündigung dem Arbeitnehmer keine Vollmachtsurkunde im Original vor, und weist der Arbeitnehmer die Kündigung aus diesem Grunde (!) unverzüglich zurück, ist die Kündigung ebenfalls unwirksam (§ 174 S. 1 BGB).

(3) Zugang der Kündigungserklärung

Die Kündigung wird erst dann wirksam, wenn sie ihrem Adressaten auch zugeht (§§ 130 – 132 BGB). Mit diesem Zugang beginnt für den Arbeitnehmer auch die 3-Wochen-Frist gemäß §§ 4, 7 KSchG zu laufen. Zudem bestimmen die Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung eine etwaige soziale Rechtfertigung im Rahmen des Kündigungsschutzes. Der Zeitpunkt des Zugangs ist daher für die Wirksamkeit der Kündigung und das folgende Verfahren grundsätzlich sehr bedeutsam.

Zu unterscheiden sind der Zugang unter Anwesenden und der Zugang unter Abwesenden.

a. Zugang unter Anwesenden

Die Kündigung, die einem Anwesenden gegenüber abgegeben wird, geht dem Empfänger in aller Regel sofort – also mit direkter Übergabe des Schreibens – zu und wird damit wirksam. Ob und wann der Empfänger das Schreiben tatsächlich liest, ist dabei unerheblich.

b. Zugang unter Abwesenden

Viel problematischer ist die Kündigung, die unter Abwesenden abgegeben wird. Sie wird grundsätzlich erst dann wirksam, wenn sie dem Kündigungsempfänger zugeht. Hier fallen in aller Regel die Zeit und der Ort der Abgabe der Kündigungserklärung und die Zeit und der Ort des Zugangs der Kündigungserklärung auseinander. Das Risiko der Übermittlung trägt grundsätzlich der Erklärende. Die Kündigungserklärung geht grundsätzlich erst in dem Zeitpunkt zu, in dem sie in den Machtbereich des Empfängers gelangt und zwar dergestalt, dass dieser unter normalen Umständen von der Kündigung Kenntnis nehmen kann (Empfangstheorie).

i. Zugang per einfachem Brief

Wird das Kündigungsschreiben als einfacher Brief abgeschickt und in den Briefkasten des Empfängers zu einer Tageszeit geworfen, zu der nicht mehr zu erwarten ist, dass der Empfänger den Briefkasten noch am gleichen Tag leeren wird, ist die Kündigungserklärung an diesem Tag nicht zugegangen. Sie geht dem Empfänger vielmehr erst am nächsten Tag zu, wenn wieder mit einer Leerung des Briefkastens zu rechnen ist.

ii. Zugang per Einschreiben

Eine durch einen Einschreibebrief zugesandte Kündigung geht erst mit der Aushändigung durch die Post zu. Trifft der Postbote den Empfänger nicht an und hinterlässt einen Abholschein im Briefkasten, gilt die Kündigung erst zu dem Zeitpunkt der Abholung des Einschreibebriefs beim Postamt als zugegangen.

iii. Zeitpunkt des Zugangs bei Urlaub des Arbeitnehmers

Grundsätzlich ist es unerheblich, wann der Empfänger tatsächlich Kenntnis von der Erklärung erlangt:

Nach der Rechtsprechung geht dem urlaubsabwesenden Arbeitnehmer die Kündigung in dem Moment zu, in dem ihm eine Leerung des Briefkastens möglich gewesen wäre, wenn er zu Hause geblieben wäre. Ein Recht des Arbeitnehmers, während seines Urlaubs überhaupt nicht mit einer Kündigung behelligt zu werden, kann es – nach Ansicht des BAG – schon allein deshalb nicht geben, weil der Arbeitgeber Kündigungsfristen zu beachten hat. Dem Arbeitgeber könne es auch nicht zugemutet werden, sich von den Urlaubsplänen des Arbeitnehmers Kenntnis zu verschaffen, zumal sich diese immer noch kurzfristig ändern könnten (z.B. Änderung des Reiseziels, Überbuchung oder Wechsel des Hotels). Daher ist es zulässig, wenn der Arbeitgeber die Kündigung an die Heimatadresse des Arbeitnehmers schickt.

Die Interessen des Arbeitnehmers werden in diesem Fall dadurch gewahrt, dass bei Versäumen der Frist des § 4 KSchG für eine Kündigungsschutzklage nach § 5 KSchG Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wird.

iv. Zugangsvereitelung

Vereitelt der Empfänger (sei es Arbeitnehmer oder Arbeitgeber) schuldhaft den Zugang der Kündigung, muss er sich nach § 242 BGB (Grundsatz von Treu und Glauben) so behandeln lassen, als habe er das Schreiben im Zeitpunkt der Zugangsvereitelung erhalten.

v. Empfangsboten und Empfangsvertreter

Trifft der Überbringer des Schreibens den Empfänger nicht an, können bestimmte Personen als Empfangsboten das Kündigungsschreiben für den Empfänger entgegennehmen. Zur Übermittlung geeignet sind Familienangehörige, Angestellte oder z.B. die Zimmervermieterin.

Werden Kündigungserklärungen jedoch an Personen ausgehändigt, die nicht als Empfangsboten des Empfängers angesehen werden können und auch noch nie als solche aufgetreten sind (z.B. Nachbarn, andere Hausbewohner, Handwerker, etc.), wird ihr Verschulden grundsätzlich dem Absender zugerechnet. Lehnt der Empfangsbote des Arbeitnehmers die Annahme des Kündigungsschreibens ab, muss sich der Arbeitnehmer dieses Verhalten des Empfangsboten nur dann zurechnen lassen, wenn er dies z.B. vorher mit dem Empfangsboten abgesprochen hatte. Wird die Kündigung dem Empfangsboten übergeben, geht sie dem Arbeitnehmer zu, wenn sie ihm von diesem ausgehändigt wird oder sonst in seinen Machtbereich gelangt.

In Einzelfällen kann der Dritte, an den das Kündigungsschreiben übergeben wird, aber nicht nur Empfangsbote, sondern sogar Empfangsvertreter sein. Hierzu benötigt der Dritte jedoch eine tatsächliche Empfangsvollmacht. Empfangsvertreter kann z.B. der Rechtsanwalt des Empfängers sein. Ist der Dritte Empfangsvertreter, so geht dem Empfänger die Kündigung bereits in dem Zeitpunkt zu, in dem sie seinem Vertreter ausgehändigt wird.

c. Keine Rücknahme nach Zugang

Eine einseitige Rücknahme der Kündigung ist nach ihrem Zugang nicht mehr möglich. Die Wirkungen der Kündigungserklärung können nur noch durch einvernehmliche Rücknahme beseitigt werden. Nimmt der Arbeitgeber die Kündigung einseitig zurück, ist diese Rücknahme in der Regel aber als Angebot auszulegen, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Dieses Angebot kann der Arbeitnehmer auch durch schlüssiges Verhalten (z.B. durch Weiterarbeiten über den Kündigungstermin hinaus) akzeptieren.

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Der wichtigste Beendigungstatbestand des Arbeitsverhältnisses ist die ordentliche Kündigung nach § 620 Abs. 2 BGB.

Sie erfordert zunächst eine Kündigungserklärung, die sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer aussprechen können.

Will der Arbeitgeber die Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer erklären, und besteht in seinem Betrieb ein Betriebsrat, muss zuvor eine Betriebsratsanhörung stattfinden (§ 102 BetrVG). Sonst ist die Kündigung unwirksam.

Im Interesse des Arbeitnehmers sieht das deutsche Recht einen Bestandsschutz für das Arbeitsverhältnis vor, in dessen Mittelpunkt der Kündigungsschutz steht. Deshalb genießen zum einen bestimmte Arbeitnehmergruppen – wie etwa schwerbehinderte Menschen, werdende Mütter oder Betriebsratsmitglieder – bereits kraft Gesetzes einen besonderen Kündigungsschutz. Zum anderen sind auch die meisten anderen Arbeitnehmer vom allgemeinen Kündigungsschutz erfasst.

Derjenige, welcher das Arbeitsverhältnis ordentlich kündigt, muss zudem bestimmte Kündigungsfristen einhalten (§ 622 BGB). Diese Fristen schützen sowohl den Arbeitnehmer als auch den Arbeitgeber davor, dass der jeweilige Leistungsanspruch zur Unzeit entfällt.

Ein Arbeitnehmer, welcher die Kündigung durch den Arbeitgeber nicht hinnehmen will, muss nach § 4 Satz 1 KSchG binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erheben. Ansonsten wird die Kündigung so behandelt, als sei sie von Anfang an wirksam gewesen (§ 7 KSchG).

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Das Aushilfsarbeitsverhältnis ist dadurch gekennzeichnet, dass der Arbeitnehmer von vornherein zu dem Zweck eingestellt wird, einen vorübergehenden Bedarf an Arbeitskräften zu decken, der nicht durch den normalen Betriebsablauf begründet wird. Solche Aushilfsarbeitsverhältnisse sind in der Regel befristete Arbeitsverhältnisse im Sinne des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG. Möglich ist aber auch, ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu vereinbaren. Gemäß § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB kann bei Aushilfsarbeitsverhältnissen, die bis zu drei Monaten bestehen, eine kürzere Kündigungsfrist als in § 622 Abs. 1 BGB vereinbart werden.

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