BAG, Beschluss vom 18.01.2017, 7 ABR 60/15

Leiharbeitnehmer sind bei der Feststellung der für die Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen, wenn sie zum regelmäßigen Personalbestand des Betriebs gehören.

Der Fall:

Der Betriebsrat und der Arbeitgeber stritten über die Anzahl der nach § 38 BetrVG freizustellenden Betriebsratsmitglieder. Im Rahmen seiner konstituierenden Sitzung am 21. März 2014 wählte der Betriebsrat den Vorsitzenden sowie dessen Stellvertreter als freigestellte Betriebsratsmitglieder. Vor der Sitzung hatte der Betriebsrat die Arbeitgeberin über die beabsichtigte Wahl von zwei freizustellenden Betriebsratsmitgliedern informiert. Nachdem die Arbeitgeberin einer zweiten Freistellung unter Hinweis auf die aus ihrer Sicht zutreffende Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer widersprochen hatte, verlangte der Betriebsrat von der Arbeitgeberin aufgrund eines Beschlusses vom 23. April 2014 die Freistellung auch des Stellvertreters. Zu diesem Zeitpunkt beschäftigte die Arbeitgeberin 488 Stammarbeitnehmer einschließlich der Auszubildenden sowie 22 Leiharbeitnehmer.

Im Rahmen des arbeitsgerichtlichen Verfahrens legte der Betriebsrat später eine Übersicht für die Jahre 2013 bis 2014 vor, in der jeweils zum ersten eines Monats die Zahl, der im Betrieb beschäftigten festangestellten Arbeitnehmer sowie Leiharbeitnehmer aufgeführt war. Vom 01.01.2014 bis zum 01.09.2014 schwankte die Zahl der Leiharbeitnehmer demnach zwischen 19 und 28 Leiharbeitnehmern. Höchstens fünf der Leiharbeitnehmer wurden dabei zur Vertretung von ausgefallenen Stammarbeitnehmern eingesetzt. Im späteren gerichtlichen Verfahren trug der Betriebsrat vor, im Zeitpunkt der Freistellungswahl habe die Arbeitgeberin in der Regel mindestens 501 Arbeitnehmer einschließlich der Leiharbeitnehmer beschäftigt. Er vertrat dabei die Auffassung, die Leiharbeitnehmer seien bei der für die Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke zu berücksichtigen, da sie nicht nur einen vorübergehenden Beschäftigungsbedarf abdeckten und das dauerhafte Arbeitsaufkommen im Betriebsrat wesentlich beeinflussten.

Die Entscheidung:

Das Arbeitsgericht und das LAG entschieden beide im Sinne des Betriebsrats. Auch vor dem BAG hatte der Arbeitgeber keinen Erfolg. Da das BAG die sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“ im Hinblick auf Leiharbeitnehmer bereits zuvor aufgegeben hatte, führte das BAG aus, dass es demnach nur folgerichtig sei, Leiharbeitnehmer künftig (entgegen der bisherigen Rechtsprechung) auch bei der Feststellung der Belegschaftsstärke im Entleiherbetrieb nach § 38 Absatz 1 BetrVG zu berücksichtigen. Leiharbeitnehmer seien demnach bei der Feststellung der für die Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke im Entleiherbetrieb mitzurechnen, wenn sie zum regelmäßigen Personalbestand des Betriebs zählen.

Der Arbeitsaufwand des Betriebsrats werde nämlich nicht nur durch die Stammbelegschaft, sondern vielmehr maßgeblich auch durch Leiharbeitnehmer bestimmt. Für die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer sei die Personalstärke maßgeblich, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend sei. Für die entsprechende Feststellung sei eine rückblickende Betrachtung anzustellen, für die ein Zeitraum zwischen sechs Monaten bis zwei Jahren als angemessen erachtet werde, als auch eine Prognose, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen zu berücksichtigen seien. Werden Arbeitnehmer demnach nicht ständig, sondern vielmehr lediglich zeitweilig beschäftigt, käme es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres, d.h. länger als sechs Monate, beschäftigt werden. Das gelte auch für Leiharbeitnehmer, wenn Leiharbeit längerfristig als Instrument zur Deckung des Personalbedarfs im Betrieb genutzt werde. Dies sei hier der Fall.

LAG München, Urteil vom 08.02.2018, 2 Sa 23/17

Nicht jede Absprache zwischen dem Betriebsrat und dem Arbeitgeber lässt die Pflicht zur Übernahme eines Leiharbeitnehmers nach § 4 I. 2. Spiegelstrich TV-LeiZ (geltend für die Metall- und Elektroindustrie) entfallen.

Der Fall:

Im Streitfall ging es um einen Arbeitnehmer, der mehr als zwei Jahre bei einem Leiharbeitsunternehmen beschäftigt war und die meiste Zeit bei der Beklagten als Leih-Arbeitnehmer (im Folgenden Leih-AN) angestellt war. Sowohl der Kläger als auch die Beklagte sind Mitglied der „Tarifvertragsparteien des Tarifvertrages zum Einsatz von Leih-/Zeitarbeitnehmern für die bayerische Metall- und Elektroindustrie (im Folgenden TV LeiZ)“. In diesem ist geregelt, dass, wenn keine Betriebsvereinbarung nach § 3 vorhanden ist, dem Arbeitnehmer nach 18 Monaten der Überlassung eine Prüfung zusteht, ob der Entleiher dem Leiharbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag anbieten kann und nach 24 Monaten ist der Entleiher dazu verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag anzubieten.

Darüber hinaus liegt im vorliegenden Fall eine Protokollnotiz vor, in der Verfahrensregelungen für das Überschreiten der Obergrenze der Entleihdauer vorgesehen sind. Streitgegenstand ist nun die Frage, ob dem Kläger ein unbefristeter Arbeitsvertrag zusteht oder nicht. Zu ermitteln ist hierbei, ob es sich bei der Protokollnotiz um eine anwendbare Betriebsvereinbarung handelt oder nicht.

Die Entscheidung:

Das LAG entschied, dass die Protokollnotiz zwar die Einhaltung der Form wahrt und dass der Begriff der „Protokollnotiz“ nicht das Problem darstellt, dass allerdings der explizite Normsetzungswille fehlt und nicht ausreichend zu erkennen ist, der für eine Betriebsvereinbarung unerlässlich ist. So sieht das LAG in der Erwähnung der Leih- und Zeitarbeiter im Einleitungssatz keinen Normsetzungswillen. Ebenfalls werden keine Rechtsverhältnisse zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer geregelt, sodass keine Rechte oder Pflichten für den Leiharbeitnehmer begründet werden.

Im Ergebnis sieht das LAG die Protokollnotiz nicht als Betriebsvereinbarung an, womit die Regelung des TV LeiZ greift, nach der, wenn keine Betriebsvereinbarung nach § 3 vorhanden ist, der Leiharbeitnehmer nach 24 Monaten ein Anspruch auf ein Angebot eines unbefristeten Arbeitsvertrages hat.

ArbG Mönchengladbach, Urteil vom 20.03.2018, 1 Ca 2686/17

Die Kündigung einer Leiharbeitnehmerin ist nicht schon dann gerechtfertigt, wenn der dauerhafte Einsatz beim Kunden auf dessen Wunsch für drei Monate und einen Tag unterbrochen wird, obwohl durchgehend ein Beschäftigungsbedarf besteht. Dies hat das Arbeitsgericht Mönchengladbach entschieden. Geklagt hatte eine Leiharbeitnehmerin, welche die Kündigung wegen Umgehung des Equal-Pay-Anspruchs nach dem AÜG beanstandet hatte.

Der Fall:

Die Klägerin war bei dem beklagten Zeitarbeitsunternehmen seit 2013 als Teilzeit beschäftigt. Sie wurde durchgehend bei einem Einzelhandelsunternehmen als Kassiererin eingesetzt. Der Kunde lehnte einen Einsatz der Klägerin über den 31.12.2017 hinaus ab. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Klägerin daraufhin betriebsbedingt zum Ablauf des Jahres 2017. Gleichzeitig sagte sie der Klägerin zu, sie ab dem 02.04.2018 wieder einzustellen.

Die Entscheidung:

Das ArbG gab der Klage statt und stellte die Unwirksamkeit der Kündigung fest. Der Arbeitgeber habe nicht ordnungsgemäß dargelegt, dass die Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin für einen hinreichend langen Zeitraum fortgefallen sei. Die fehlende Einsatzmöglichkeit für drei Monate und einem Tag reicht hierfür nicht aus. Der Sinn und Zweck des AÜG, dem Einsatz von Leiharbeitnehmern zur Erledigung von Daueraufgaben entgegenzuwirken, wird nicht eingehalten. Dadurch dass die Beklagte fast ausschließlich für das eine Einzelhandelsunternehmen tätig sei, würde die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes praktisch ausgehebelt werden, wenn allein aufgrund der fehlenden Einsatzmöglichkeit eine Rechtfertigung der Kündigung gegeben sei.

Zeitarbeit (oder Leiharbeit) liegt vor, wenn ein selbstständiger Unternehmer (Verleiher) einen Arbeitnehmer einstellt und diesen zur Arbeitsleistung einem Dritten (Entleiher) überlässt (auch Arbeitnehmerüberlassung.

(1) Allgemeines zum Leiharbeitsverhältnis

Grundsätzlich ist das Zeitarbeitsverhältnis wie ein normales Arbeitsverhältnis zu behandeln. Die Besonderheit ist jedoch, dass in diesen Fällen der Arbeitnehmer nach den Weisungen des Entleihers arbeitet und auch dessen Fürsorgepflicht unterfällt. Der Verleiher ist jedoch dazu verpflichtet, das Arbeitsentgelt zu zahlen. Kündigungen können nur von und gegenüber dem Verleiher ausgesprochen werden.

(2) Vorgaben nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

Rechtliche Regelungsgrundlage der Leiharbeit ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Dieses wurde im April 2017 reformiert, wodurch zahlreiche Neuerungen und strengere Regelungen für die Leiharbeit eingeführt wurden. Die wesentlichen Neuerungen gestalten sich wie folgt:

c. Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis

Nicht neu ist, dass ein Arbeitgeber, der Leiharbeit betreibt, einer sog. Überlassungserlaubnis bedarf. Die Erlaubnis wird von der Bundesagentur für Arbeit zunächst regelmäßig nur befristet ausgestellt.

Im Rahmen einer Verlängerung werden Arbeitsverträge, Abrechnungsmethoden und die gesamten Arbeitsbedingungen der Leiharbeitnehmer sowie die Verträge, die der Arbeitgeber mit den Entleihern schließt, regelmäßig detailliert überprüft. Bei Verstößen gegen das AÜG kann die Erlaubnis jederzeit widerrufen werden.

Arbeitnehmerüberlassung ohne eine entsprechende Erlaubnis ist unzulässig und kann u.a. mit hohen Geldbußen bestraft werden.

d. Maximale Überlassungsdauer

Neu seit der Reform 2017 ist jedoch insbesondere, dass gerechnet ab April 2017 eine maximale Überlassungsdauer von 18 Monaten gilt. Länger dürfen Leiharbeitnehmer grundsätzlich nicht als solche eingesetzt werden.

Dies gilt bezogen auf den Leiharbeitnehmer in Person. Nicht hingegen bezogen auf den Arbeitsplatz. Vorherige Überlassungszeiten eines Leiharbeitnehmers durch denselben oder einen anderen Verleiher werden vollständig angerechnet, wenn zwischen den Einsätzen nicht mehr als 3 Monate liegen (Unterbrechungszeit). In einem Tarifvertrag kann eine abweichende Höchstdauer geregelt werden. Diese darf jedoch maximal 24 Monate betragen. Als Stichtag gilt der 01.04.2017, d.h. Überlassungszeiten davon werden nicht berücksichtigt.

Verstöße gegen die maximale Überlassungsdauer haben harte Konsequenzen. Zum einen handelt es sich dann um eine unwirksame Arbeitnehmerüberlassung, die ein Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers zum Entleiher begründen kann. Zum anderen handelt es sich um eine Ordnungswidrigkeit, die mit bis zu € 30.000,00 Geldbuße für den Verleiher belegt werden kann und zudem den Entzug der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zur Folge haben kann.

e. Kennzeichnungs- und Konkretisierungspflichten

Mit der Reform im Jahr 2017 wurden bezüglich der Leiharbeit auch diverse Kennzeichnungs- und Konkretisierungspflichten eingeführt. Im Einzelnen wurde Folgendes eingeführt:

• Kennzeichnungspflicht: Verleiher und Entleiher müssen vor der Überlassung Arbeitnehmerüberlassung konkret als solche in ihrem Vertrag bezeichnen (§ 1 Abs. 5 AÜG)
• Konkretisierungspflicht: Verleiher und Entleiher müssen vor der Überlassung die Person des Leiharbeitnehmers konkret benennen (§ 1 Abs. 6 AÜG)
• Informationspflicht: Der Verleiher hat den Leiharbeitnehmer vor jeder Überlassung darüber zu informieren, dass er Leiharbeitnehmer ist (§ 11 Abs. 2 S. 4 AÜG)

f. Gleichbehandlungsgrundsatz

Wie bisher gilt im Rahmen der Leiharbeit auch weiterhin der sog. Equal-Pay- und Equal-Treatment-Grundsatz. Das bedeutet, dass Leiharbeitnehmer das gleiche Entgelt erhalten müssen, wie Arbeitnehmer, die gleiche oder ähnliche Tätigkeiten im Entleihbetrieb ausüben, aber – im Gegensatz zum Leiharbeitnehmer – fest beim Entleiher über einen direkten Arbeitsvertrag angestellt sind (sog. Equal-Pay-Grundsatz).

Der Equal-Treatment-Grundsatz stellt darüber hinaus klar, dass Leiharbeitnehmer auch dieselben wesentlichen Arbeitsbedingungen erhalten sollen, wie die festangestellten Arbeitnehmer des Entleihers. Dies betrifft insbesondere den Zugang zu Sozialeinrichtungen (z.B. die Kantine).

Insbesondere vom Equal-Pay-Grundsatz konnte man jedoch in der Vergangenheit abweichen, in dem sich der Entleiher gegenüber dem Leiharbeitnehmer dazu verpflichtete, spezielle Tarifverträge aus der Leiharbeitsbranche anzuwenden: Unter Bezugnahme auf die Tarifverträge zwischen dem Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister e.V. (BAP) und dem DGB oder alternativ dem Tarifvertrag zwischen dem Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen (iGZ e.V.) und dem DGB konnte man so dauerhaft den Equal-Pay-Grundsatz umgehen.

Dies gilt seit April 2017 nicht mehr: Spätestens nach 9 Monaten sind Leiharbeitnehmer mit den festangestellten Arbeitnehmern vollständig gleichzustellen. Davor ist eine Abweichung durch Bezugnahme auf einen Tarifvertrag jedoch noch möglich. Stichtag für die Berechnung der neun Monate ist auch hier der 01.04.2017. Durch einen Tarifvertrag kann zwar auch diese Frist verlängert werden, allerspätestens jedoch nach 15 Monaten greift die vollständige Gleichstellung.

Bei einer Verletzung des Gleichstellungsgrundsatzes kann pro Leiharbeitnehmer ein Bußgeld von bis zu € 500.000 gegen den Verleiher verhängt werden.

g. Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher

Bei gewissen Verstößen gegen das AÜG (z.B. fehlende Überlassungserlaubnis des Verleihers) sah das Gesetz bereits zuvor eine strenge Rechtsfolge vor: Es wurde in solchen Fällen ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert. D.h. der Leiharbeitnehmer hat automatisch ein zweites Arbeitsverhältnis zum Entleiher, aus dem er nun einen direkten Beschäftigungsanspruch herleiten konnte.

Diese Rechtsfolge gibt es zwar weiterhin, allerdings wurde mit der Reform 2017 eine neue Option eingefügt: die sog. Festhalteerklärung des Leiharbeitnehmers. Dies ist die Erklärung des Leiharbeitnehmers, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält.

Diese Erklärung des Arbeitnehmers muss freiwillig erfolgen und ist an strenge Formvorschriften und Fristen gebunden:

• Sie muss spätestens zum Ablauf eines Monats, nach dem für den Beginn der Überlassung vorgesehenem Zeitpunkt erfolgen.
• Sie muss schriftlich & persönlich durch den Leiharbeitnehmer bei der Bundesagentur für Arbeit (BA) vorgelegt werden.
• Die BA versieht die Erklärung dann mit dem Datum der Vorlage sowie dem Hinweis, dass die Identität des Leiharbeitnehmers geprüft wurde und leitet dies Erklärung sowohl an den Ver- als auch an den Entleiher weiter.